Skip to content

#238 De doos van Pandora: vestigingsplaatsonderzoeken in aantocht?

18 October 2021

Regelmatig komen documenten van trustkantoren op straat te liggen. Dat leidt tot smeuïge krantenberichten over politici en showbizz-sterren. Zo werd recent de doos van Pandora geopend door bijna 12 miljoen documenten openbaar te maken. De discussie in Nederland vond direct plaats op het ethische vlak. De aandacht in de media voor onze Minister van Financiën illustreert dat heel treffend. Immers, juridisch was er niets aan de hand omdat hij fiscaal aan zijn verplichtingen had voldaan doordat het vermogen in zijn aangifte was verwerkt.

Nu de storm is gaan liggen, gaat de Belastingdienst de documenten ongetwijfeld bestuderen. Uit eerdere leaks zoals de Panama Papers en de Paradise Papers weten we dat de Belastingdienst dankbaar gebruik maakt van dit soort documenten. Regelmatig zien we dat de Belastingdienst de link tussen een buitenlandse vennootschap en een inwoner van Nederland gebruikt om te stellen dat een buitenlandse vennootschap in Nederland is gevestigd en dan hier belastingplichtig is voor de vpb. In deze Hertoghs Beschouwt komen onze ervaringen uit eerdere vestigingsplaatsonderzoeken aan bod, zoals hoe om te gaan met verzoeken om e-mails. U kunt maar voorbereid zijn.

Bepalen vestigingsplaats

Waar een vennootschap is gevestigd, wordt naar de omstandigheden beoordeeld (artikel 4 AWR). De plaats waar werkelijk leiding wordt gegeven, is een belangrijke omstandigheid.[1] Het gaat erom wie de kernbeslissingen neemt en waar die worden genomen.[2] In de praktijk blijkt dat dit niet eenvoudig is vast te stellen.

Allereerst moet worden vastgesteld wat de kernbeslissingen van de onderneming zijn. Dat is afhankelijk van de core business van het bedrijf. In elk geval is het uitoefenen van de dagelijkse leiding geen kernbeslissing. Vervolgens moet worden bepaald wie bevoegd is om de kernbeslissingen te nemen. Die bevoegdheid an sich is niet doorslaggevend, omdat de Hoge Raad recent heeft geoordeeld dat een adviseur ook kernbeslissingen voor zijn klant kan nemen.[3] Het gaat er dan ook met name om wie feitelijk de kernbeslissingen neemt.

Als vaststaat wie de kernbeslissingen heeft genomen, moet ten slotte worden bepaald waar deze beslissingen zijn genomen. In de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 augustus 2021 betoogde de aandeelhouder van een vennootschap dat hij de beslissingen nam in Zwitserland, het land waar hij woonde.[4] Omdat hij ook in Nederland en Portugal verbleef, oordeelde de rechtbank dat hij niet had bewezen dat hij de beslissingen in Zwitserland had genomen. Dat zien we andersom vaak anders uitpakken. Als een aandeelhouder in Nederland woont dan neemt de inspecteur vaak het standpunt in dat de kernbeslissingen dan ook door hem in Nederland worden genomen. Het is dus maar net hoe het de inspecteur uitkomt.

Belang van e-mails bij vestigingsplaatsonderzoeken

Bij het beantwoorden van de vraag wie kernbeslissingen heeft genomen en waar deze zijn genomen, wordt vaak belang gehecht aan e-mails. De Pandora Papers bevatten volgens een bericht in het Financieel Dagblad 1,2 miljoen e-mails. Het is dus mogelijk dat de Belastingdienst ook naar aanleiding van deze documenten vestigingsplaatsonderzoeken gaat uitvoeren.

De vraag is wat het belang is van e-mails. Allereerst moet door de inspecteur worden vastgesteld dat de kernbeslissing in de e-mail is genomen. Kernbeslissingen zijn belangrijke beslissingen die doorgaans niet in een e-mail worden genomen maar waar diverse vergaderingen aan vooraf zullen gaan. Daarnaast zegt de e-mail niets over de locatie waar de e-mail is gestuurd. Dat iemand in Nederland woont, betekent ook niet dat de betreffende e-mails in Nederland zijn verzonden.

Verzoeken om alle e-mails te verstrekken

In vestigingsplaatsonderzoeken zien we in de praktijk dat van een buitenlandse vennootschap de gehele administratie inclusief alle e-mails wordt opgevraagd. Wij menen dat het verzoek niet binnen de reikwijdte van artikel 47 AWR valt. De inspecteur is bevoegd informatie op te vragen die voor de belastingheffing van belang kan zijn. Indien alle e-mails worden opgevraagd dan gaat dat verzoek veel verder. De doorsnee e-mailbox zal veel e-mails bevatten die voor de belastingheffing niet van belang zijn, denk aan de tennisafspraak of een schoolgesprek, maar óók mails over het functioneren van personeel. Dat geldt nog sterker als ook mail van werknemers wordt opgevraagd. Dit maakt inbreuk op de privacy van de werknemers, het bestuur en aandeelhouders. Een inbreuk op de privacy kan slechts worden gerechtvaardigd als een precieze wettelijke grondslag voor die inbreuk bestaat. Die grondslag is in de AWR niet opgenomen, omdat bij het wijzigen van artikel 47 AWR in 1994 de wetgever deze vergaande inbreuken niet voor ogen stond.

Ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verzetten zich tegen zo’n vergaand en ruim verzoek. Het moet bepaalbaar zijn en evenredig. De inspecteur dient daarmee bij het toepassen van zijn onderzoeksbevoegdheden rekening te houden. Een verzoek moet dus concreet zijn. Over welke periode worden mails gevraagd, over welk onderwerp, van wie en aan wie? Een verzoek om inzage in de gehele e-mailbox komt overeen met het snuffelen in dossierkasten. Daarvan staat vast dat de inspecteur die bevoegdheid niet heeft. Ook in het digitale tijdperk zijn de onderzoeksbevoegdheden van de inspecteur beperkt tot concrete verzoeken. Anders zou sprake zijn van een niet toegestane ‘fishing expedition’.

Vestigingsplaatsonderzoeken

Een vestigingsplaatsonderzoek is een complex onderzoek dat verstrekkende gevolgen kan hebben. Zodra het wordt gestart, is het belangrijk na te gaan of de gestelde vragen binnen de onderzoeksbevoegdheden van de Belastingdienst vallen. Breng de feiten in kaart en bepaal aan de hand daarvan de positie. Mocht de vennootschap in twee landen zijn gevestigd dan kan tegenwoordig ook het multilateraal instrument (MLI) een rol spelen bij het vaststellen van de belastingheffing en het voorkomen van dubbele heffing. Als u hierover meer wilt weten, verwijs ik u naar mijn artikel ‘rechtsbescherming bij vestigingsplaatsonderzoeken’ WFR 2019/246.

[1] Supreme Court, 23 September 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193
[2] Supreme Court, 19 January 2018, ECLI:NL:HR:2018:47 and Supreme Court, 2 July 2021 ECLI:NL:HR:2021:1044.
[3] HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044.
[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 augustus 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:4374.

Gepubliceerd door onze specialist:

A.J.C. (Angelique) Perdaems