Skip to content

#254 Had moeten weten is (nog steeds) geen opzet!

21 February 2022

Wie aan een belastingplichtige een verwijt maakt, moet goed kunnen motiveren waarom. Een inspecteur mag niet lichtzinnig een vergrijpboete opleggen.

De inspecteur moet bovendien bewijzen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzettelijk of grofschuldig handelen. Dat inspecteurs, en soms ook belastingrechters, dat bewijs te makkelijk als voldoende beschouwen, blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2022.[1] Als een belastingplichtige of zijn adviseur hier kritisch naar kijkt, biedt dat al snel munitie om de boete aan te vechten.

Had moeten weten ≠ voorwaardelijk opzet

Als de inspecteur een boete oplegt dan moet hij het beboetbaar feit kwalificeren en het verwijt dat hij de belastingplichtige maakt duiden. Dat betekent een keuze maken tussen de verschillende schuldgradaties van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. Dit maakt ook uit voor de boetehoogte. Bij grove schuld legt de inspecteur in beginsel een boete op van 25% en bij opzet van 50% (par. 25 BBBB). De bewijslast voor deze schuldgradaties rust op de inspecteur en moet tot uitdrukking komen in de bewijsmiddelen.

Van voorwaardelijk opzet is sprake als iemand willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een bepaald gevolg zal intreden.[2] Had moeten weten is – nog steeds – geen (voorwaardelijk) opzet. Daarover schreven we al in Hertoghs Beschouwt #164. Dit is vaste rechtspraak van de Strafkamer[3] én de Belastingkamer van de Hoge Raad.[4] En dat leert het arrest uit 2022 ons opnieuw.

Btw-fraude: het gaat nog wel eens mis

Behoorde te weten is niet voldoende voor de onderbouwing van een vergrijpboete. Het gaat dus nog wel eens mis. Met name in btw-zaken. Zo ook in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2022.

Btw-rechten, zoals de toepassing van het nultarief of de aftrek van voorbelasting, worden geweigerd als er sprake is van betrokkenheid bij fraude. Dat volgt uit het Kittel-criterium van het Hof van Justitie EU: een btw-recht kan onder omstandigheden worden geweigerd als een belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij deelnam aan een transactie die onderdeel uitmaakte van btw-fraude.[5] Als de inspecteur bewijst dat de belastingplichtige wist of had moeten weten van betrokkenheid bij btw-fraude, mag bijvoorbeeld het nultarief worden geweigerd. Het hof oordeelde voor de heffing dat de administratie dermate gebrekkig was dat de gegevens niet geschikt waren om het vervoer naar het buitenland aan te tonen. Het hof gebruikte deze overweging ook voor zijn oordeel dat de boeten terecht waren opgelegd: belanghebbende was ondernemer en had moeten inzien dat de gebrekkige documentatie niet aannemelijk kon maken dat de goederen naar het buitenland zouden zijn vervoerd.

De Hoge Raad casseert dit oordeel van het hof. De Hoge Raad oordeelt dat in het bijzonder de omstandigheid dat de belastingplichtige “had moeten inzien” dat hij niet het nultarief kon en mocht toepassen op de leveringen van de auto’s, niet meebrengt dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op aangifte zou voldoen en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard.[6]

‘Wist of had moeten weten’ kan dus wel door de inspecteur worden gebruikt als motivering voor het doorvoeren van correcties in de belastingheffing, maar ‘had moeten weten’ is niet voldoende voor de motivering van (voorwaardelijk) opzet bij de boete.

Verder kunnen volgens de Hoge Raad de omstandigheden dat belanghebbende geen openheid van zaken gaf en dat hij het laakbare van zijn gedragingen niet inzag, niet bijdragen aan het oordeel dat hij bewust fouten heeft gemaakt.

Het hof honoreert het beroep op de adviseursjurisprudentie[7] niet. Volgens het hof heeft de belastingplichtige niet de zorg betracht die van hem kan worden gevergd bij de samenwerking met zijn adviseur. Dit oordeel bouwt voort op de overwegingen van het hof dat de belastingplichtige voorwaardelijk opzettelijk heeft gehandeld. De Hoge Raad gaat daar niet in mee. Uit die overwegingen van het hof volgt namelijk niet dat de belastingplichtige wist van het verstrekken van onjuiste documenten aan zijn belastingadviseur.

Een blote vermelding van ‘voorwaardelijk opzet’

Ook in andere zaken slaat de inspecteur bij de motivering van de boete de plank nogal eens mis. Een in de praktijk veelvoorkomende zinssnede bij een kennisgeving van een boete is dat: “meneer/mevrouw/onderneming X bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven”. Dat is – inderdaad – een deel van het criterium van voorwaardelijk opzet, maar een dergelijke blote vermelding levert geen bewijs op van voorwaardelijk opzet van de belastingplichtige. Er moet door de inspecteur bewijs worden geleverd waarom sprake is van voorwaardelijk opzettelijk handelen. De verschillende elementen van voorwaardelijk opzet zijn: i) de wetenschap van, ii) de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden en iii) de bewuste aanvaarding dat daardoor te weinig belasting wordt geheven of op aangifte wordt voldaan (de wil). Deze elementen moet de inspecteur toepassen op de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. De inspecteur moet dit concreet met bewijsmiddelen uit het dossier motiveren.

Te winnen terrein

Een kritische blik op de motivering van de boete is dus noodzakelijk, waarbij de bewijslast op de inspecteur rust. De inspecteur moet bewijzen dat sprake is van willens en wetens handelen. De lat ligt hoog. Voor een opzetboete is een schuldonderzoek vereist. Bij een aankondiging van een boete kan men inzage nemen in het boetedossier van de inspecteur. Het is belangrijk om te weten welk bewijs (of gebrek daaraan) de inspecteur heeft. Ook doet men er goed aan om de opgelegde boetebeschikking te controleren met de eerder aangekondigde boete. Een discrepantie daartussen kan leiden tot vernietiging van de boete.[8]

 

[1] HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:124.
[2] HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049 (HIV-arrest).
[3] HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3430 en K.M.G. Demandt en A.C.M. Klaasse, ‘De (dunne?) scheidslijn tussen onzorgvuldigheid en voorwaardelijk opzet’, TvS&O 2017, nr. par. 3.2.
[4] HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BP5989.
[5] HvJ EU 6 juli 2006, C-439/04 en C-44o/04 (Kittel en Recolta).
[6] HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:124, r.o. 2.4.1.
[7] HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586. Zie ook A.J.C. Perdaems en R.A.R. Hoekman, ‘Deskundig adviseur ingeschakeld dan geen boete?’, NLFW 2021/4.
[8] HR 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:704.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. K.M.G. (Kim) Demandt