Skip to content

#294 Vestigingsplaats en navordering: casseren graag!

28 November 2022

In deze Hertoghs Beschouwt staat het formele belastingrecht in de spotlights. Een uitspraak van Hof Den Haag[1] waarin de vestigingsplaats van een Cyprus Ltd. centraal staat, trok onze aandacht. Het hof oordeelde in tegenstelling tot de rechtbank dat de inspecteur over een ‘nieuw feit’ beschikt en daarom mocht navorderen. Dit terwijl de inspecteur al eerder onderzoek had verricht. Ook oordeelde het hof dat de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar van toepassing is en dat voortvarend is gehandeld. Het hof miskent dat de navordering een uitzondering is en dat deze bevoegdheid met het niet doorpakken in het eerdere onderzoek is verspeeld. De uitleg die het hof geeft aan de navorderingsvereisten leidt tot te ruime navorderingsbevoegdheden voor de inspecteur. De navorderingsvereisten zouden dan een lege huls worden. Cassatie ligt dan ook voor de hand.

De procedure: vestigingsplaatsonderzoek

Eenvoudig gezegd, is de casus als volgt. Op Cyprus is een Ltd. opgericht die op Cyprus aangiftes doet en aldaar wordt bestuurd. De middellijk aandeelhouder woont in Nederland en de bestuursvergaderingen vinden op Cyprus plaats waar de aandeelhouder doorgaans bij aanwezig is. Zoals de inspecteur de laatste jaren regelmatig doet, neemt hij ook hier het standpunt in dat de kernbeslissingen door de aandeelhouder in Nederland zijn genomen. Deze zijn, volgens de inspecteur, hier voorbereid en op Cyprus slechts door een ‘harlekijnbestuur’ geratificeerd.

Van belang is wat de kernbeslissingen zijn, wie die neemt en waar die zijn genomen. Als de bestuursvergaderingen op Cyprus werden gehouden en de aandeelhouder daarbij aanwezig was, dan is het uitgangspunt dat de feitelijke leiding op Cyprus werd uitgeoefend. De laatste jaren neemt de inspecteur daar geen genoegen mee. Hij stelt dat sprake is van ‘rubber stamping’ op Cyprus, waardoor de kernbeslissingen in Nederland zijn genomen.

In dit geval volgt het hof deze stellingen van de inspecteur. Dat is mijns inziens onjuist, omdat – met de bril van nu – feiten van jaren geleden worden beoordeeld (2006-2012) en te weinig belang wordt toegekend aan de vergaderingen op Cyprus.

De rechtbank kwam aan de beoordeling van de vestigingsplaats niet toe. Zij oordeelde dat voor een aantal jaren geen nieuw feit aanwezig was én de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaren niet van toepassing is, omdat het inkomen niet in het buitenland is opgekomen.[2] Het hof oordeelde daarentegen dat wél een nieuw feit aanwezig is en dat de verlengde navorderingstermijn van toepassing is. Ook oordeelde het hof dat de inspecteur voortvarend heeft gehandeld. Deze formeelrechtelijke oordelen zijn cruciaal in deze procedure en bieden mogelijkheden in cassatie. Hoewel deze uitnodigen tot een uitvoerige analyse, beperk ik mij in dit blog tot het bespreken van een aantal oordelen op hoofdlijnen.

Nieuw feit

De positie van de Ltd. en haar bezittingen (vorderingen) zijn tijdens een overleg in 2008 aan de orde gekomen. Ook tijdens een overleg met de Belastingdienst in 2010 en in 2012 is de situatie van de Ltd. ter sprake gekomen. Vervolgens heeft de Belastingdienst bij e-mail van 6 juni 2013 onder meer gevraagd waar de feitelijke leiding wordt uitgeoefend. Bij brief van 19 juni 2013 zijn de vragen beantwoord en stukken verstrekt. Daaruit blijkt dat het bestuur werd gevormd door een trustkantoor en dat de Ltd. twee vorderingen bezat. Daarna bleef het stil. Pas in 2015 werd een vestigingsplaatsonderzoek ingesteld.

De tekst van de wet is duidelijk. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren. Als je het mij vraagt, is het duidelijk dat hieraan in ieder geval in 2013 is voldaan. Informatie over de vestigingsplaats is verstrekt. De inspecteur kon dit beoordelen en conclusies trekken én indien nodig vervolgvragen stellen. Het hof oordeelt dat de informatie, die tijdens het vestigingsplaatsonderzoek in 2015 naar voren is gekomen, de inspecteur niet eerder bekend was en dat de inspecteur daardoor een nieuw feit heeft.

Het hof past een onjuiste maatstaf toe. Het hof had moeten toetsen of de inspecteur redelijkerwijs met deze feiten bekend had kunnen zijn. En dat is hier het geval als de inspecteur het gestarte onderzoek had voortgezet. Wat mij betreft is dat in deze kwestie duidelijk en is niet aan de uitzonderingen die gelden voor navordering voldaan. De inspecteur heeft het onderzoek laten liggen door niets te doen met de antwoorden op de vragenbrief in het vestigingsplaatsonderzoek. Dan ontbreekt een bevoegdheid tot navorderen. Hier zie ik dus mogelijkheden in cassatie.

Oordeel Hof navorderingstermijn

De verlengde navorderingstermijn mag alleen worden toegepast als inkomen in het buitenland is opgekomen of vermogen in het buitenland wordt aangehouden. Het gaat hier om rentebaten op twee vorderingen van de Ltd. De bezittingen van de Ltd. waren in beeld bij de Belastingdienst en de schulden zijn in de in Nederland ingediende aangiften vermeld. Conform de rechtbank meen ik dat in dit geval de verlengde navorderingstermijn naar zijn strekking niet van toepassing is. Daarbij is interessant dat de inspecteur stelt dat de vennootschap in Nederland is gevestigd. Het hof oordeelt dat dat niet afdoet aan het oordeel dat de inkomsten in het buitenland zijn opgekomen. Ook daar zou de Hoge Raad anders over kunnen denken en ligt het instellen van cassatie voor de hand.

Voortvarendheidsoordeel casseerbaar

Toepassing van de verlengde navorderingstermijn (12 jaar in plaats van 5 jaar) voor buitenlands inkomen is in beginsel in strijd met het Europese vrij verkeer van kapitaal.[3] Slechts als de inspecteur met de aanwijzingen die hij heeft voortvarend aan de slag gaat, mag hij de verlengde navorderingstermijn toepassen. Het hof oordeelt dat de inspecteur voortvarend heeft gehandeld, omdat pas de brief van 15 januari 2015 aanleiding was om de vestigingsplaats van de Ltd. nader te onderzoeken. Daarmee gaat het hof volgens mij ook uit van een onjuiste maatstaf (dan wel is het oordeel onbegrijpelijk), omdat vaststaat dat belanghebbende bij brief van 19 juni 2013 vragen heeft beantwoord over de feitelijke leiding en documenten heeft verstrekt. De aanwijzingen zijn dan op zijn minst al op dat moment aanwezig.

Ten onrechte geen gevolgen aan stilzitten onderzoek

Het hof oordeelt dat sprake is van een nieuw feit, de twaalfjaarstermijn van toepassing is én dat er voortvarend is gehandeld. Dit terwijl de Belastingdienst in de onderzoeksfase heel wat steken heeft laten vallen. Blijkbaar wilde het hof toekomen aan een oordeel over de vestigingsplaats en ook in dat oordeel gaat het hof erg ver. De cassatiemiddelen liggen hier voor het oprapen.

Doekje voor het bloeden is het oordeel van het hof over de boeten.[4] Het hof oordeelt met toepassing van de in het recente arrest van 8 april[5] geïntroduceerde bewijsmaatstaf dat de inspecteur niet overtuigend heeft aangetoond dat de Ltd. wist dat zij fiscaal niet op Cyprus maar in Nederland was gevestigd. Voor (incidenteel) cassatieberoep door de Staatssecretaris hoeft de Ltd. naar mijn idee niet te vrezen. De inspecteur heeft gesteld dat de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangifte juist was. Daarmee is de twijfel een gegeven en ontbreekt overtuigend bewijs.

 

[1] Hof Den Haag 3 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2269.
[2] Rechtbank Den Haag 28 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6296.
[3] Zie artikel 63 VwEU.
[4] Er waren door de inspecteur boetebeschikkingen opgelegd van respectievelijk € 79.240, € 637.724, € 831.902, € 915.807, € 1.005.385, € 771.653 en € 282.588.
[5] HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68.

Gepubliceerd door onze specialist:

A.J.C. (Angelique) Perdaems