Skip to content

#305 FIU-melding in de prullenbak

27 February 2023

Witwassen moet bestreden worden, daarover geen misverstand. Tegelijkertijd dienen fundamentele rechtsbeginselen hoog in het vaandel te worden gehouden, ook al ontspringt een enkeling dan de dans. Zo kan niemand worden verplicht aan zijn eigen veroordeling mee te werken, ook bekend als het nemo-teneturbeginsel. Hoe zit dat met meldingen van ongebruikelijke transacties? Kan zo’n FIU-melding als bewijs tegen de melder zelf worden gebruikt?

De wet zelf bepaalt al dat melders zijn gevrijwaard van strafvervolging voor witwassen (artikel 19 Wwft). De melders moeten dan wel te goeder trouw zijn. Of de eis van goede trouw mag worden gesteld is discutabel (zie daarover de Hertoghs Beschouwt #257 van Anke Feenstra). De wettekst vrijwaart alleen voor strafvervolging. Nou ja, vrijwaren. Aldus verstrekte gegevens en inlichtingen mogen niet worden gebruikt om een opsporingsonderzoek naar witwassen op te baseren en ook niet als bewijs voor een strafvervolging voor witwassen. Geen opsporingsonderzoek en geen strafvervolging op grond van het gemelde materiaal dus.

Maar geldt deze bewijsuitsluiting ook voor bestuurlijke boetes wegens overtreding van de Wwft? Gelet op de tekst van de wet niet. Die spreekt immers alleen over witwassen, een feit dat als misdrijf strafbaar is gesteld. Zou dat betekenen dat  de gegevens en inlichtingen die op grond van artikel 16 aan de FIU worden gemeld (wel) als bewijs mogen worden gebruikt voor een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 30 Wwft?

Wat als de melder daarmee bewijs voor zijn eigen overtreding van de wet zou aandragen?

Bijvoorbeeld, als – in de optiek van de toezichthouder – te laat wordt gemeld, dus niet onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van een transactie bekend is geworden. Als aangenomen wordt dat de meldplicht ook blijft bestaan nadat de “termijn” (onverwijld of zegt de medewetgever, in ieder geval binnen 14 dagen) is verstreken, dan zou met een te late FIU-melding ook automatisch gemeld worden dat een overtreding is begaan, namelijk dat de gegevens en inlichtingen te laat zijn verstrekt. Is dat niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel?

De Hoge Raad heeft al beslist dat gegevens en inlichtingen die op grond van artikel 10a AWR moeten worden verstrekt, niet als bewijs voor een boete of strafvervolging tegen de belastingplichtige mogen worden gebruikt. Daaraan staat het nemo-teneturbeginsel in de weg, aldus de Hoge Raad[1]. De melding die op grond van artikel 10a AWR onder dreiging van een boete moet worden gedaan, is volgens de Hoge Raad naar haar aard materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige.

Dan ligt het voor de hand dat ook gegevens en inlichtingen die op grond van artikel 16 Wwft moeten worden gemeld, niet als bewijs van overtredingen tegen de meldende instelling zelf mogen worden gebruikt. Ook die gegevens en inlichtingen moeten immers onder bedreiging van een boete worden verstrekt en zijn naar hun aard van het bestaan van de wil van de melder afhankelijk. Net als de gegevens en inlichtingen die tijdens het onderzoek van de toezichthouder worden verstrekt overigens[2].

Een Wwft-instelling hoeft niet aan zijn eigen beboeting mee te werken. Zo werkt het in het strafrecht ook. De FIU-melding zelf (en het bewijs dat daarmee rechtstreeks in verband staat) kan in de zaak tegen de melder in de bewijsrechtelijke prullenbak. Dat (wilsafhankelijke) materiaal is bewijsrechtelijk verboden terrein voor toezichthouders. Een rechtgeaarde toezichthouder moet het daarvan ook niet willen hebben.

 

[1] Hoge Raad, 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1351.
[2] Hoge Raad, 12 juli 2012, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.

Gepubliceerd door onze specialist:

P.J. (Peter) van Hagen