Skip to content

#320 Afpakken van voordeel uit Wwft-verdienmodel?

12 June 2023

Het strafrecht kent de mogelijkheid om verdachten het voordeel te ontnemen dat ze met strafbare feiten hebben verkregen. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is bedoeld om de financiële positie van een veroordeelde zoveel mogelijk te herstellen in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen strafbare feiten zou hebben gepleegd. Dit vanuit de gedachte dat misdaad niet mag lonen.

Dat wederrechtelijk verkregen voordeel is een begrip dat in de praktijk nogal eens voor discussie zorgt. Wat is voordeel? Wanneer is dat wederrechtelijk verkregen? En hoe dicht moet dat voordeel staan in relatie tot het delict waarvoor een veroordeling is gevolgd? Met name die causaliteit is voer voor juridische discussie. Rechtbank Amsterdam heeft recent een ontnemingsvordering toegewezen met als grondslag het in strijd met de Wwft niet verrichten van cliëntenonderzoek. In die zaak springt met name de vereiste causaliteit in het oog.

Causaliteit Wwft en voordeel

Betrokkene wordt in de strafzaak veroordeeld voor het niet verrichten van cliëntenonderzoek bij contante betalingen boven het drempelbedrag (toen: € 15.000 of meer). De officier van justitie vindt dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door het niet voldoen aan de verplichtingen uit de Wwft. Daardoor verkreeg betrokkene een betere concurrentiepositie, omdat zij ‘niet moeilijk’ deed.

Het OM dient een ontnemingsvordering in. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt volgens het OM het totaalbedrag van alle contante transacties waarbij geen cliëntenonderzoek is gedaan. De onderbouwing daarvoor? Als veroordeelde zich wel aan de regels had gehouden, zouden haar klanten de orders in kwestie niet bij haar hebben geplaatst.

Verbod op uitvoeren transacties zonder doen van cliëntenonderzoek

De rechtbank gaat daarin mee en overweegt dat contante transacties van € 15.000 of meer, waarbij geen cliëntenonderzoek wordt gedaan op grond van artikel 5 Wwft, zijn verboden. Let wel: betrokkene is veroordeeld voor overtreding van artikel 3 Wwft (de verplichting tot het doen van cliëntenonderzoek). Maar de rechtbank oordeelt dat de winst uit de betreffende contante transacties – waarbij géén cliëntenonderzoek is gedaan, maar die toch zijn uitgevoerd – voordeel is dat betrokkene met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen. Daarin ziet de rechtbank de vereiste causaliteit tussen de overtreding van het voorschrift en het voordeel.

Dat veroordeelde zonder de overtreding van het voorschrift in deze periode ook (andere) winst zou kunnen hebben gemaakt, doet daar niet aan af volgens de rechtbank. Daaraan voegt de rechtbank toe dat het – gezien de bewijsverhoudingen in de ontnemingsprocedure – op de weg van de verdediging had gelegen om met een alternatieve berekening aannemelijk te maken dat, en voor welk bedrag, ook winst zou zijn gemaakt als veroordeelde geen strafbare feiten had gepleegd.

Doekje voor het bloeden bij ontneming

De rechtbank geeft nog wel een korting van 10% op de betalingsverplichting, omdat de rechtbank het aannemelijk vindt dat een deel van de transacties ook zouden hebben plaatsgevonden als betrokkene wel een cliëntenonderzoek zou hebben verricht. Om die reden vindt de rechtbank het niet redelijk om het totale geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen.

Verdienmodel

In een andere recente zaak oordeelde de Hoge Raad namelijk nog anders. In die zaak was een ontnemingsvordering ingediend tegen een belastingadviseur die was veroordeeld voor het indienen van onjuiste aangiftes inkomstenbelasting door daarin onjuiste aftrek van zorgkosten op te nemen.

Het oordeel van het hof in die zaak kwam erop neer dat betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit die strafbare feiten, omdat de gemiddelde vergoeding van € 60 die aan zijn cliënten in rekening werd gebracht, door cliënten werd betaald ongeacht of betreffende aangifte juist of onjuist was opgemaakt. Ook werden in die zaak geen aanwijzingen gevonden dat betrokkene zijn handelwijze hanteerde om meer klanten aan te trekken en daardoor meer inkomsten te verwerven.

Maar ook in die zaak liet het hof wel ruimte voor de mogelijkheid dat het valselijk opmaken van aangiften onder andere omstandigheden ook als verdienmodel kan worden aangemerkt. Dan kunnen de daaruit voortvloeiende inkomsten ook als wederrechtelijk verkregen voordeel worden gekwalificeerd. Daarvoor waren in dit geval echter onvoldoende aanwijzingen. Het OM ging tegen dat oordeel van het hof in cassatie, maar de Hoge Raad liet de afwijzing van de ontnemingsvordering in stand.

Causaliteit bij ontneming

Causaliteit bij ontneming blijft voer voor discussie. De rechtspraak over het criminele verdienmodel toont aan dat het ook hoogst casuïstisch is of een ontnemingsvordering voor toewijzing in aanmerking komt. Duidelijk is in elk geval dat het OM het criminele verdienmodel als grondslag voor ontneming ziet en dat ook rechters daar soms in mee gaan. Alle reden om ook in ontnemingsprocedures een scherpe verdediging te voeren.

Gepubliceerd door onze specialist:

M. (Maaike) Coenen