Skip to content

#324 Gewijzigd Protocol AAFD per 1 juli 2023 in werking getreden

10 July 2023

Bij een vermoeden van een fiscaal delict bestaat de keuze vaak uit bestuursrechtelijk of strafrechtelijk optreden. In het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst en het Protocol AAFD is geregeld in welke gevallen vermoedelijke overtredingen van de fiscale wetgeving kunnen worden aangemeld voor strafrechtelijke afdoening. Met ingang van 1 juli 2023 is het Protocol AAFD gewijzigd. Reden om dat protocol weer eens kritisch te bekijken.

Wat is het Protocol AAFD?

Het Protocol AAFD staat voor Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen. Omdat fiscale delicten vaak zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kunnen worden afgehandeld, volgt uit artikel 5:44 lid 1 Awb en artikel 243 lid 2 Sv dat het één het ander uitsluit. Dit is het welbekende una via-beginsel dat, in het verlengde van het ne bis in idem-beginsel, beoogt een dubbele bestraffing van dezelfde persoon voor hetzelfde feit te voorkomen door samenloop tussen het bestuursrecht en het strafrecht uit te sluiten. Er dient dus een keuze te worden gemaakt. De regels voor die afstemming tussen Belastingdienst, FIOD en het Openbaar Ministerie zijn neergelegd in het protocol.

Om samenloop te voorkomen, vindt er afstemming plaats in de zogeheten, en in het nieuwe protocol ook zo genoemde, ‘weegploeg’. Daar gaat aan vooraf dat eerst zaken aangemeld moeten worden die voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling in aanmerking komen. Het protocol beschrijft de aanmeldingscriteria die daarvoor gelden. De geselecteerde aanmeldingen worden vervolgens ingebracht in het afstemmingsoverleg, de ‘weegploeg’.

Criteria AAFD

Het belangrijkste criterium voor aanmelding vormt het fiscale nadeel. Bij een nadeelbedrag van € 100.000 of meer én een vermoeden van opzet, wordt een zaak aangemeld voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling.

Bij een nadeel van minder dan € 100.000 wordt de zaak alleen aangemeld als sprake is van een vermoeden van opzet én als een of meer van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding geven. Met name de thematische aanpak, een van de wegingscriteria, waarbij het gaat om de vraag of een zaak in een gezamenlijke aanpak door partijen in de keten van toezicht kwalificeert voor de toepassing van het strafrecht, biedt veel ruimte voor de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie om onderling afspraken te maken over het strafrechtelijk vervolgen van bepaalde soorten fraude. Een voorbeeld van zo’n zaak bespraken wij in Hertoghs Beschouwt #217 waarin het ne bis in idem- en una via-beginsel aan de orde zijn gesteld.

Deze aanmeldingscriteria zijn ook na 1 juli 2023 nog steeds van toepassing. Vanaf 1 juli 2023 geldt daarbij dat eveneens zaken kunnen worden geselecteerd in de gevallen waarin het nadeel onvoldoende bepaalbaar is. Ook in die gevallen geldt dat sprake moet zijn van een vermoeden van opzet én één of meer van de aanvullende wegingscriteria daartoe aanleiding moeten geven.

Wat is er nog meer gewijzigd met ingang van 1 juli 2023?

De meest in het oog springende wijzigingen in de versie die op 1 juli 2023 in werking is getreden, zijn gelegen in het Europees Openbaar Ministerie (EOM) en de Wet op de internationale bijstandverlening bij de heffing van belastingen (WIB).

European Public Prosecutor’s Office

Het EOM is sinds 1 juni 2021 operationeel en derhalve relatief nieuw. Het is dan ook geen verrassing dat aan de verhouding tot de aanmelding van dergelijke zaken op nationaal niveau, in het gewijzigde protocol aandacht eveneens wordt besteed.

Het EOM is een onafhankelijk orgaan van de Europese Unie en onderzoekt en vervolgt strafbare feiten die de financiële belangen van de EU schaden. Een voorbeeld is Operation Admiral, een omvangrijk onderzoek naar btw-carrouselfraude waarover wij in Hertoghs Beschouwt #296 schreven.

Fraudesignalen die voldoen aan de criteria en onder het mandaat van het EOM vallen, worden voorgelegd aan het EOM. Als het EOM de zaak in behandeling neemt, raakt het protocol buiten beeld en is de afdoening een Europese aangelegenheid. Bij afwijzing van een zaak door het EOM is het protocol AAFD wel weer onverkort van toepassing en kan de zaak, indien aan de criteria wordt voldaan, in Nederland worden aangemeld voor mogelijke strafrechtelijke afdoening.

Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen

Daarnaast geldt dat vanaf 1 juli 2023 in het protocol expliciet wordt vermeld dat de aanmeldingscriteria ook van toepassing zijn op delicten uit de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (WIB). De WIB verplicht intermediairs en belastingplichtigen tot medewerking aan onderzoeken die van belang kunnen zijn voor internationale gegevensuitwisseling.

Niet is uitgesloten dat dit tot gevolg heeft dat bij dergelijke delicten ook vaker wordt gekozen voor een strafrechtelijke afdoening in plaats van een via de bestuurlijke weg.

Tot slot

Opvallend is tot slot nog dat in het gewijzigde protocol expliciet wordt benoemd dat het fiscale boeterecht de afgelopen jaren een ontwikkeling heeft doorgemaakt waardoor het een volwaardiger alternatief biedt voor strafrechtelijke vervolging. Dat is, zo wordt genoemd in het protocol, onder meer gelegen in de mogelijkheid van de deelnemersboete (art. 5:1 Awb) en art. 67o van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de mogelijkheid de beboeting in voorkomende gevallen op grond van art. 67r AWR openbaar te maken.

Dat het boeterecht hierdoor als volwaardiger alternatief wordt gezien, zal gelegen zijn in de normstellende en normbevestigende werking en het preventieve effect dat hiermee beoogd wordt, wat als belangrijke meerwaarde van het strafrecht wordt gezien. Goed om te weten dat deze aspecten meespelen bij de afweging tussen een strafrechtelijke of bestuurlijke afweging. De vraag is overigens of het openbaar maken van de medepleegboete na een fiscale boeteprocedure het juiste middel is om het voorlichtingsdoel te bereiken.[1]

Aldus kom ik tot de conclusie dat er geen schokkende wijzigingen van het Protocol AAFD zijn, maar dat er desalniettemin genoeg reden is om het belang van dit protocol en het daarmee samenhangende una via-beginsel scherp voor ogen te houden! Een controlerapport waaruit correcties voortvloeien, maar waarbij géén vergrijpboete wordt opgelegd, is dus niet per definitie goed nieuws.

 

[1] A.C.M. Klaasse en A.J.C. Perdaems, Medeplegers aan de schandpaal, over openbaarmaking van boetes en boeterechtelijke aansprakelijkheid, TFB 2019/33.

Gepubliceerd door onze specialist:

D.C. (Diede) Molenaars