Het Hertoghs cassatieteam brengt maandelijks cassatienieuws!
Navigeer snel met een bladwijzer
Meer vragen over dit onderwerp?
Neem contact met ons op, we vertellen u graag meer!
Beste relatie,
Hierbij ontvangt u ons cassatienieuws over de maand februari. Deze maand met belangrijke arresten van de Hoge Raad over de 30%-regeling en de bewijslastverdeling bij anti-misbruik. Maar ook een terugblik op een cassatiecursus en de highlights uit conclusies van advocaten-generaal Pauwels en Koopman over notificaties in de berichtenbox en economisch belang.
Als breaking news: de Hoge Raad komt terug op zijn eerdere rechtspraak en maakt duidelijk dat het beboetbare feit van artikel 67f AWR zich niet kan voordoen wanneer de naheffingsaanslag alleen is gebaseerd op het weigeren van het nultarief, terwijl aan de materiële voorwaarden voor dat nultarief wél is voldaan. Wij menen dat dit ook geldt voor strafrechtelijke vervolging, omdat elke sanctie op een wet gebaseerd moet zijn. Ook oordeelt de Hoge Raad in ditzelfde arrest dat een vergrijpboete op grond van artikel 67f AWR alleen mogelijk is voor het niet betalen van Nederlandse rijksbelastingen.
Heeft u vragen of wilt u sparren? Neem dan vooral contact met ons op.
Veel leesplezier en hartelijke groet,
Angelique Perdaems, Diede Molenaars, Antoine Blomen, Sara van Hemert & Josephine Hermes
Geen vergrijpboete bij weigering nultarief
De Hoge Raad oordeelt dat boetes op grond van artikel 67f AWR uitsluitend kunnen worden opgelegd voor het niet-betalen van Nederlandse rijksbelastingen. Dat betekent dat geen vergrijpboete mogelijk is wanneer de vermeende fraude uitsluitend ziet op het niet betalen van btw in een andere lidstaat.
Belangrijker is dat de Hoge Raad in dit arrest uitdrukkelijk terugkomt op zijn eerdere rechtspraak waaruit volgde dat een vergrijpboete mogelijk was wanneer het nultarief werd geweigerd wegens btw‑fraude. De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat het beboetbare feit van artikel 67f AWR zich niet kan voordoen wanneer de naheffingsaanslag alleen is gebaseerd op het weigeren van het nultarief, terwijl aan de materiële voorwaarden voor dat nultarief wél is voldaan. In dat geval ontstaat er volgens de wet geen verschuldigdheid van Nederlandse btw, zodat er ook geen verplichting bestaat om btw op aangifte te betalen.
Hoewel de inspecteur de btw in deze situaties mag naheffen op basis van vaste (Unierechtelijke) rechtspraak die weigering van het nultarief bij misbruik of fraude toestaat, benadrukt de Hoge Raad dat de ruime, richtlijnconforme interpretatie die bij artikel 20 AWR wél wordt toegepast, niet mogelijk is bij sanctiebepalingen. Een extensieve uitleg zou immers het legaliteitsbeginsel schenden.
Voor de praktijk betekent dit een belangrijke wijziging: wanneer wordt nageheven, louter omdat het nultarief achteraf wordt geweigerd vanwege misbruik of fraude, maar aan de materiële voorwaarden voor het nultarief wordt voldaan, zijn vergrijpboeten én strafrechtelijke vervolging ten aanzien daarvan niet langer aan de orde. Deze sancties zijn immers in strijd met het legaliteitsbeginsel.
Verkorting looptijd 30%-regeling niet in strijd met artikel 1 EP EVRM
In navolging van advocaat-generaal Pauwels oordeelt de Hoge Raad dat de verkorting van de looptijd van de 30%-regeling naar vijf jaar niet in strijd is met het eigendomsrecht (artikel 1 EP bij het EVRM).
De wetgever heeft de looptijd van de 30%-regeling met ingang van 1 januari 2019 verkort van acht (of tien) jaar naar vijf jaar. Daarbij is voor de werknemers die onder de 30%-regeling vielen voorzien in overgangsrecht. Dat overgangsrecht houdt in dat de 30%-regeling nog van toepassing was tot 1 januari 2021. Werknemers voor wie onder het oude recht de 30%-regeling nog langer zou worden toegepast, zijn daardoor benadeeld.
Bij de Hoge Raad lag de rechtsvraag voor of de verkorting van de looptijd van de 30%-regeling voor deze werknemers in strijd is met het eigendomsrecht. De Hoge Raad laat in het midden of de aan een 30%-beschikking te ontlenen aanspraak op belastingvrijdom van in de toekomst mogelijk te betalen vergoedingen eigendom is in de zin van artikel 1 EP bij het EVRM. Ook als sprake zou zijn van eigendom dan valt aldus de Hoge Raad de verandering binnen de ruime beoordelingsmarge die de wetgever hier toekomt. Niet kan worden gezegd dat de overwegingen voor de beperking van de looptijd elke grond ontberen. De Hoge Raad verwijst voor de motivering naar de conclusie van A-G Pauwels. De A-G acht mede van belang dat door de wetgever is voorzien in overgangsrecht.
De Hoge Raad geeft nog mee dat zijn oordeel geldt ongeacht de oorspronkelijke looptijd van de 30%-regeling en ongeacht de begin- en einddatum van de beschikking waarin toepassing van de 30%-regeling is toegestaan.
Met deze laatste rechtsoverweging maakt de Hoge Raad ons inziens duidelijk dat de verkorting van de 30%-regeling met toepassing van (beperkt) overgangsrecht door de verdragsrechtelijke beugel kan. Hoewel de Hoge Raad na de box 3-arresten geen schending van het eigendomsrecht op regelniveau meer heeft aangenomen, wil dat niet zeggen dat er geen andere situaties denkbaar zijn. Wij zien bijvoorbeeld mogelijkheden voor de aantasting van de Wet excessief lenen (zie dit artikel).
Antimisbruikbepaling niet verenigbaar met Fusierichtlijn
De Hoge Raad oordeelt dat de antimisbruikbepaling voor de toepassing van de splitsingsvrijstelling van art. 14a, zesde lid Wet Vpb niet verenigbaar is met de Fusierichtlijn.
In deze zaak stond centraal of de juridische afsplitsing – gevolgd door verkoop van het aandeel in de nieuwe vennootschap binnen drie jaar – in overwegende mate was gericht op belastingontwijking. De inspecteur heeft de toepassing van de splitsingsfaciliteit van artikel 14a Wet Vpb geweigerd omdat belanghebbende niet aannemelijk had gemaakt dat de splitsing zakelijk was.
De Hoge Raad maakt hiermee korte metten. Hij oordeelt dat het wettelijke bewijsvermoeden (afwezigheid zakelijke overwegingen bij vervreemding binnen drie jaar) in strijd is met de Fusierichtlijn, voor zover het neerkomt op een algemeen vermoeden van misbruik. De inspecteur mag niet volstaan met het enkel betwisten van de zakelijke motieven. Hij moet een begin van bewijs leveren dat geen zakelijke overwegingen bestaan of dat er aanwijzingen bestaan voor het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
Omdat het Hof deze bewijslastverdeling heeft miskend, wordt de zaak door de Hoge Raad verwezen.
Betrokkenheid bij voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten
Bij het binnenvallen van een loods op 4 juni 2018 treft de FIOD dozen met sigaretten aan die niet voorzien waren van het in Nederland vereiste accijnszegel. Belanghebbende en een ander persoon die tijdens de inval in de loods aanwezig waren, zijn aangehouden en verhoord vanwege het vermoedelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde goederen. Aan belanghebbende wordt naar aanleiding van deze bevindingen een naheffingsaanslag in de accijns opgelegd van nagenoeg € 3 miljoen.
Het hof heeft in zijn oordeel in het midden gelaten of belanghebbende zelf de sigaretten voorhanden had. Volgens het hof is voldoende dat belanghebbende in elk geval betrokken was bij het voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten. Het hof legt aan dit oordeel mede ten grondslag dat belanghebbende als het ware risicoaansprakelijk is voor het voorhanden hebben van onveraccijnsde goederen door een ander dan hijzelf.
De Hoge Raad gaat niet mee in het oordeel van het hof en overweegt dat voor het aannemen van betrokkenheid bij het voorhanden hebben van accijnsgoederen de vaststelling dat diegene is aangetroffen op een locatie waar deze goederen zich bevinden, niet volstaat. De overweging van het hof dat de aanwezigheid op deze locatie leidt tot risicoaansprakelijkheid, vindt tevens geen steun in het Unierecht.
Dat het hof in zijn uitspraak van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, baat de belanghebbende echter niet. De stukken van het geding laten volgens de Hoge Raad geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende kan worden beschouwd als betrokken bij het voorhanden hebben van accijnsgoederen. De Hoge Raad acht daarbij niet van belang dat belanghebbende niet is verteld dat het zou gaan om dozen met onveraccijnsde sigaretten. De Hoge Raad gaat daarmee uit van een ruime uitleg van het begrip ‘betrokkene’ en laat de naheffingsaanslag accijns in stand.
Schending beginsel van hoor en wederhoor door internetgebruik Hof
In deze zaak raadpleegde het Hof voor de vaststelling van de proceskostenvergoeding de op internet gepubliceerde algemene voorwaarden van de voormalig gemachtigde van belanghebbende. Uit deze door het Hof kennelijk zelf verzamelde feiten leidde het Hof af dat aan belanghebbende een proceskostenvergoeding dient te worden toegekend. Dat een rechter zelf op zoek gaat naar voor hem relevante feiten is toegestaan, echter dient deze de feiten dan wel aan partijen voor te houden en hen de gelegenheid te geven daarop te reageren. Dat is hier niet gebeurd. De Hoge Raad constateert daarmee een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de enkele omstandigheid dat een bepaald gegeven aan openbare bronnen op internet kan worden ontleend, niet met zich meebrengt dat zo’n gegeven een feit van algemene bekendheid is. Het gegeven dient door een feitenrechter dan ook aan partijen te worden voorgehouden.
Hoge Raad gaat om. Geen rechtsmiddel tegen een wrakingsbeslissing
Tot voor kort kon het rechtsmiddelenverbod in wrakingszaken van artikel 8:18 lid 6 Awb in een aantal gevallen worden doorbroken. Met het arrest van 13 februari jl. maakt de belastingkamer van de Hoge Raad definitief een einde aan deze doorbrekingsleer. Tegen een wrakingsbeslissing staat geen rechtsmiddel open. De belastingkamer volgt hiermee de civiele kamer die reeds in 2024 ‘omging’.
Tot voor kort kon het rechtsmiddelenverbod in wrakingszaken van artikel 8:18 lid 6 Awb in een aantal gevallen worden doorbroken. Met het arrest van 13 februari jl. maakt de belastingkamer van de Hoge Raad definitief een einde aan deze doorbrekingsleer. Tegen een wrakingsbeslissing staat geen rechtsmiddel open. De belastingkamer volgt hiermee de civiele kamer die reeds in 2024 ‘omging’.
De motivering rust op twee pijlers. Allereerst wijst de Hoge Raad erop dat een partij wiens wrakingsverzoek is afgewezen of ten onrechte niet in behandeling is genomen, dit alsnog in hoger beroep of cassatie tegen de einduitspraak in de hoofdzaak aan de orde kan stellen. Hierdoor is volgens de Hoge Raad, ook in zaken waarin artikel 6 EVRM van toepassing is, de rechtsbescherming gewaarborgd. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat het belang bij een vlotte voortgang van de procedure zwaarder weegt dan het belang bij een afzonderlijk rechtsmiddel tegen de wrakingsbeslissing.
Aan deze benadering kleeft wel een keerzijde. Partijen die menen dat geen sprake is geweest van een onpartijdige rechter, moeten wachten tot de einduitspraak voordat zij hun wrakingsverzoek en bijbehorende bezwaren aan een hogere rechterlijke instantie kunnen voorleggen. Dit kan betekenen dat pas na geruime tijd duidelijkheid ontstaat over de gestelde schending van rechterlijke onpartijdigheid.
A-G Koopman: economisch belang leidt tot aanmerkelijk belang
A-G Koopman bespreekt de mogelijkheid om als aanmerkelijkbelanghouder te worden aangemerkt terwijl geen sprake is van juridisch aandeelhouderschap. De A-G zet de jurisprudentie uiteen over het houden van een aanmerkelijk belang door degene die volledig economisch eigenaar is. Het economisch belang moet geheel aan diegene toekomen wat inhoudt dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen en dat ook het economisch genot volledig wordt gedragen door de ander dan de juridisch eigenaar. Zowel de voordelen als de waardeveranderingen moeten de economisch eigenaar dus toekomen.
Deze constatering leidt er volgens de A-G toe dat kwalificaties als stroman, bewaarder en tussenpersoon die in het verleden werden gehanteerd hun betekenis verliezen. Hij pleit er dan ook voor om geen onderscheid meer te maken tussen de ‘stroman-benadering’ en ‘economisch belang-benadering’, zoals zijn voorganger A-G Niessen deed. Dit zorgt volgens hem voor een onnodige tussenstap in de redenering.
De A-G komt met een zekere aarzeling tot de conclusie dat het oordeel van het hof dat belanghebbende economisch eigenaar is in stand kan blijven. Het verwijt van belanghebbende jegens het hof dat onduidelijk is welke benadering het hof heeft gehanteerd om tot het oordeel te komen dat belanghebbende het economische belang had, kan volgens de A-G niet leiden tot cassatie.
De A-G geeft het hof nog een kleine veeg uit de pan en stelt dat de onduidelijke redenering van het hof er wel toe leidt dat de uitspraak kwetsbaar is voor kritiek. Niettemin concludeert de A-G dat de uitspraak in stand kan blijven. Wij menen dat de A-G te makkelijk tot die conclusie komt. Zijn aarzeling dient er ons inziens toe te leiden dat de zaak wordt verwezen. Het oordeel dat iemand die juridisch geen aandelen bezit wel als economisch eigenaar wordt aangemerkt, gaat erg ver. Daar dient door een feitenrechter die alle feiten overziet en daarover kan doorvragen een oordeel over te worden gegeven met inachtneming van de juiste juridische maatstaf. Dat is hier niet gebeurd.
Conclusie A-G Pauwels over notificaties berichtenbox MijnOverheid
Een lange maar lezenswaardige conclusie van A-G Pauwels over de betekenis van een notificatie bij de bekendmaking van een besluit door plaatsing ervan in de berichtenbox.
De zaak gaat over de vraag of kosten van € 8 in verband met de aanmaning voor een naheffingsaanslag parkeerbelasting terecht in rekening zijn gebracht. De aanslag werd geplaatst in de berichtenbox van MijnOverheid, maar de belanghebbende stelt geen e‑mailnotificatie te hebben ontvangen waardoor geen aanmaningskosten in rekening kunnen worden gebracht.
A‑G Pauwels stelt voorop dat op grond van artikel 2:17 (oud) jo. 3:41 Awb de bekendmaking plaatsvindt op het moment dat de naheffingsaanslag in de berichtenbox wordt geplaatst. De notificatie is géén onderdeel van die bekendmaking. Dat volgt volgens de A-G uit de wetssystematiek, wetsgeschiedenis en vaste rechtspraak. Dat de aanslag bekend is gemaakt, betekent echter niet dat ook aanmaningskosten in rekening kunnen worden gebracht. Hiervoor is de notificatie van plaatsing van het besluit in de berichtenbox van belang.
In zijn beschouwing onderscheidt Pauwels drie situaties rond het gebruik van notificaties. Wanneer een belanghebbende zelf geen notificaties heeft ingesteld, komt het ontbreken daarvan in beginsel voor diens eigen risico, zodat er geen aanleiding bestaat om aanmaningskosten te laten vervallen. In het geval notificaties wel zijn ingesteld maar door de overheid geen notificatie is verzonden, mag de burger erop vertrouwen dat hij een dergelijke melding ontvangt. In zo’n situatie behoren aanmaningskosten in beginsel niet in rekening te worden gebracht. Wanneer een notificatie wel is verzonden maar niet is ontvangen, hangt de beoordeling af van de omstandigheden van het geval. Pauwels adviseert in dat verband terughoudendheid tot de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving (WMEBV) per 1 januari 2026.
In deze concrete zaak ligt de bewijslast bij de gemeente. Zij moet aantonen dat de notificatie-instelling actief was en dat daadwerkelijk een notificatie is verzonden. Omdat het hof die bewijslast verkeerd heeft verdeeld, adviseert Pauwels om het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.
NOB PE-cursus cassatie
Angelique Perdaems heeft op 5 februari jl. samen met Robert IJzerman een cassatiecursus voor de NOB verzorgd. Ze gaf een inleiding over het voeren van een cassatieprocedure. Schiet je met hagel of met scherp? Hoe formuleer je een cassatiemiddel? Ook besprak ze dat vaker sprake is van een rechtsklacht waar op het eerste gezicht een motiveringsklacht voor de hand lijkt te liggen. Daarnaast kwamen het herkennen van juridische oordelen, gemengde oordelen en feitelijke oordelen aan bod, alsmede de oordelen van hoven die op meerdere pijlers zijn gebaseerd.
Het anticiperen op cassatie in de hofprocedure is belangrijk om in cassatie goed voor de dag te kunnen komen. In cassatie kunnen namelijk geen nieuwe feiten meer naar voren worden gebracht. Ook kan de Hoge Raad door middel van het stellen van prejudiciële vragen sneller worden bereikt dan men vaak denkt.
Wilt u meer weten over het volgen van een cassatiecursus of maatwerk voor een inhouse cursus? Laat het dan vooral weten. Ook het analyseren van arresten kan aan bod komen. Daarbij worden handvatten gegeven om het vaktechnisch overleg beter voor te kunnen bereiden.