Zo nu en dan komt er een deelnemersboete voorbij in de feitenrechtspraak. Dit keer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.[1] En weer komt de boete niet ongeschonden uit de strijd. Dat zegt iets over de kwaliteit van procederen die door de belastinginspecteurs aan de dag wordt gelegd. Waarom dit handwerk niet (geheel) overgelaten aan het korps officieren van justitie dat ons land rijk is? Het OM is beter geëquipeerd en daarmee ook beter in staat de opportuniteit van een strafvervolging te beoordelen.
Bewijs (on)zorgvuldige besluitvorming
De inspecteur heeft een deelnemersboete opgelegd aan een belastingadvieskantoor. In paragraaf 2, zesde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) is voorgeschreven dat de inspecteur in dat geval toestemming nodig heeft van (kort gezegd) de directeur van de Belastingdienst. In de procedure is komen vast te staan dat de inspecteur niet alle stukken heeft overgelegd die op het toestemmingsvereiste betrekking hebben. Volgens de inspecteur was de daartoe gevoerde (interne) communicatie niet meer te achterhalen, omdat de betrokken personen niet langer bij de Belastingdienst of het Ministerie van Financiën werken of inmiddels met pensioen zijn.
De rechtbank verbindt aan het niet overleggen van alle stukken geen consequenties. Dat valt te billijken, voor zover uit de wel overgelegde stukken naar het oordeel van de rechtbank onomstotelijk blijkt dat de voorgeschreven toestemming is verleend.
De rechtbank oordeelt verder dat niet aannemelijk is geworden dat de toestemming op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Op die grond wordt de beroepsgrond van het advieskantoor afgewezen. Dat lijkt me niet zonder meer vanzelfsprekend. De inspecteur kan de stukken immers niet overleggen vanwege een aan hem toe te rekenen omstandigheid, als gevolg waarvan de belanghebbende niet in staat is zich adequaat tegen de boete te verweren. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de (gegeven) toestemming op een onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, ook al bieden de stukken die wel door de inspecteur zijn overgelegd daartoe geen aanwijzingen.
Opgemerkt zij (wel) dat belanghebbende wellicht meer mogelijkheden had kunnen benutten om meer feiten en omstandigheden te achterhalen die betrekking hebben op het besluitvormingsproces dat aan de gegeven toestemming is voorafgegaan. Zo had kunnen worden overwogen om de betreffende (oud) ambtenaren te horen als getuigen.
Al met al meen ik dat de rechtbank wel enige consequentie aan het niet-overleggen van de stukken had kunnen verbinden, zoals een verdere verlaging van de boete.
Zonder pleger, geen medepleger (?)
De rechtbank is snel klaar met de stelling van de inspecteur dat het advieskantoor het beboetbare feit heeft medegepleegd. Zij overweegt daartoe dat de belastingplichtigen (de cliënten van het advieskantoor, in de uitspraak ook aangeduid als “de zussen”) niet als plegers van de aan hen verweten feiten kunnen worden aangemerkt. Daaraan verbindt de rechtbank de conclusie: “Van medeplegen door belanghebbende kan dan ook geen sprake zijn.” Deze conclusie is goed te volgen. In de zaak van de zussen heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan de zussen verweten opzet (als gevolg waarvan te weinig belasting is geheven) niet is bewezen. Dan ligt het voor de hand dat ook niet kan worden bewezen dat de adviseur nauw en bewust met hen heeft samengewerkt.
Opmerkelijke motivering voor doen plegen
De inspecteur was subsidiair voor het anker van doen plegen gaan liggen (een deelnemingsvorm die in het strafrecht nauwelijks toepassing vindt). In dat verwijt ligt besloten dat het advieskantoor opzet moet hebben gehad op het doen indienen van een onjuiste aangifte door de zussen, terwijl die zelf straffeloos zijn. De rechtbank overweegt dat het advieskantoor alleen als doen pleger kan worden aangemerkt als haar opzet op het onjuist indienen van de belastingaangiften kan worden verweten (welke vraag de rechtbank bevestigend beantwoord).
Punt van aandacht in deze zaak is dat het niet het advieskantoor is dat de aangiften namens de zussen indiende, maar een zustervennootschap. De rechtbank lijkt dat probleem te omzeilen door het handelen van de werknemers van de zustervennootschap toe te rekenen aan het advieskantoor.
Daartoe verwijst de rechtbank vergelijkenderwijs naar het zogenoemde “drijfmestarrest” van de Hoge Raad, een arrest dat handelt over het daderschap van een rechtspersoon. Het arrest ziet op het toerekenen van gedragingen aan een rechtspersoon. Het moet dan gaan om gedragingen die in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon. Dat kan, in beginsel, als een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon is verricht. Of dat het geval is, hangt af van de omstandigheden, waaronder, of “- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,”.
Uit de uitspraak van de rechtbank kan niet worden afgeleid of de werknemers van de zustervennootschap van het advieskantoor in een dergelijke relatie tot het advieskantoor stonden. Ik waag ook te betwijfelen of dat wel het geval was. Daarmee moet ook worden betwijfeld of het advieskantoor als doen pleger kan worden aangemerkt.
Dat zal wellicht in een hoger beroep aan de orde komen.
[1] Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30 oktober 2024 ECLI:NL:RBZWB:7327
Vond u dit artikel interessant? Lees dan ook dit artikel over de verlenging boetetermijn deelnemersboete.