Eén van de belangrijkste pijlers uit het Consultatievoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb is de verruimde toepassing van het evenredigheidsbeginsel. De voorgestelde verruiming is een directe reactie op de verwoestende effecten van de kinderopvangtoeslagaffaire. De inzet: herstel van vertrouwen tussen burger en overheid, waarbij maatwerk en rechtvaardigheid voorop staan. Ondanks dat dit natuurlijk een nobel doel is, betwijfel ik of de voorgestelde verruiming in de praktijk daadwerkelijk effect zal hebben. Onder het motto “voorkomen is beter dan genezen”, kan naar mijn mening beter naar de oorzaak van het probleem worden gekeken: de mentaliteit van bestuursorganen.
De voorgestelde wijziging
Het huidige – gecodificeerde – evenredigheidsbeginsel is terug te vinden in artikel 3:4, tweede lid Awb. Op basis van dit artikel mogen kort gezegd de (nadelige) gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn voor de belanghebbende. De toepassing van het geschreven evenredigheidsbeginsel is op basis van het eerste lid van artikel 3:4 Awb beperkt tot besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid.
Een typisch voorbeeld hiervan is de informatiebeschikking uit artikel 52a AWR. De inspecteur ‘kan’ een informatiebeschikking vaststellen, hij ‘moet’ dit niet doen. Is echter sprake van een besluit dat berust op een gebonden bevoegdheid die zijn grondslag vindt in een wet in formele zin, dan mag onder de huidige wetgeving niet worden getoetst aan het geschreven evenredigheidsbeginsel. Dit vloeit voort uit het toetsingsverbod in artikel 120 Grondwet.
En juist daar is het – volgens de wetgever – fout gegaan bij de kinderopvangtoeslagaffaire. De Raad van State heeft tot 23 oktober 2019[1] het standpunt gehanteerd dat de alles-of-niets benadering uit de wet voortvloeide, waardoor er geen ruimte was voor toepassing van het geschreven evenredigheidsbeginsel. De gevolgen hiervan zijn zoals bekend desastreus geweest voor de gedupeerden. Het wetsvoorstel beoogt dan ook herhaling van de affaire te voorkomen door ook besluiten die hun grondslag vinden in wetten in formele zin te kunnen toetsen aan het geschreven evenredigheidsbeginsel.[2]
Verruimd evenredigheidsbeginsel: de oplossing?
Of de voorgestelde aanpassing daadwerkelijk een tweede kinderopvangtoeslagaffaire voorkomt, waag ik te betwijfelen. Naast het gecodificeerde evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 Awb, kan op basis van het ongeschreven evenredigheidsbeginsel al rechtstreeks getoetst worden aan een besluit dat zijn grondslag heeft in een wet in formele zin. Zij het dat dit alleen kan als sprake is van bijzondere omstandigheden waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden.
Als ik dit toepas op de kinderopvangtoeslagaffaire kan ik mij niet voorstellen dat de wetgever rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden die speelden in de casussen. Met andere woorden: op basis van het reeds bestaande ongeschreven evenredigheidsbeginsel had de kinderopvangtoeslagaffaire naar mijn mening al voorkomen kunnen worden.[3]
Daar komt bij dat het wetsvoorstel voorbijgaat aan de kern van het probleem. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel doet het voorkomen alsof niemand de kinderopvangtoeslagaffaire heeft gewild, maar alles en iedereen eenvoudigweg gebonden was aan de wet.[4] Het tegenovergestelde is waar. De kinderopvangtoeslagaffaire toonde een diepgeworteld wantrouwen jegens burgers, met de aanname dat zij de regels proberen te omzeilen. Dit wantrouwen kwam tot uiting in uitspraken van de Belastingdienst/Toeslagen tijdens de procedures, waar werd gesteld dat een soepelere benadering tot misbruik zou leiden.[5]
De oplossing!
De oplossing ligt naar mijn mening dan ook in het aanpakken van het probleem. De mentaliteit van bestuursorganen dient daadwerkelijk te veranderen. Om echt te voorkomen dat toekomstige affaires zoals de toeslagenaffaire ontstaan, moet de focus liggen op preventie door middel van vertrouwen, menselijkheid en maatwerk. Dit vereist een shift in denken en handelen binnen bestuursorganen.
Zolang de mentaliteit binnen bestuursorganen niet wezenlijk verandert, blijft de wijziging vooral een papieren verbetering. De echte vooruitgang komt wanneer de overheid zichzelf de vraag stelt: Hoe kunnen we onze burgers als partners behandelen en vertrouwen als de basis van onze relatie leggen? Pas dan kan de overheid haar burgers werkelijk dienen en hun vertrouwen herwinnen! En dat zonder dat er een rechter aan te pas moet komen.
[1] ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, r.o. 8.11.
[2] Dit wordt gedaan door aan het tweede lid van artikel 3:4 Awb de zinsnede ‘ook indien het eerste lid de af te wegen belangen beperkt’ toe te voegen.
[3] Voor een nadere toelichting hierop verwijs ik naar mijn (aanstaande) bijdrage in het Tijdschrift Formeel Belastingrecht (TFB).
[4] Zie onder andere MvT bij de consultatieversie Wet versterking waarborgfunctie Awb, p. 10.
[5] Zie onder andere ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535, r.o. 8.12.