Sinds 30 maart 2023 publiceert de Belastingdienst kennisgroepstandpunten online. Enerzijds biedt dat belastingplichtigen meer zekerheid en duidelijkheid, maar anderzijds kan de adviseur klem komen te zitten tussen zijn cliënt en afspraken die zijn gemaakt in het kader van horizontaal toezicht. Fiscaal dienstverleners die aangesloten zijn bij een horizontaal toezicht convenant zijn verplicht melding te maken als zij in hun advisering afwijken van kennisgroepstandpunten.[1] De vraag rijst hoe dit zich verhoudt tot hun rol als adviseur, als het de nadrukkelijke wens van de cliënt is een ander standpunt in te nemen. Dit lijkt vooral een probleem bij kennisgroepstandpunten die nadrukkelijk afwijken van de heersende opvatting in de literatuur.[2]
Wat zijn de gevolgen als een adviseur (gerechtvaardigd?) af wil wijken van een kennisgroepstandpunt? Worden HT-adviseurs in dat opzicht benadeeld ten opzichte van andere adviseurs?
Doel Horizontaal Toezicht
Horizontaal toezicht heeft enerzijds als doel het vergroten van rechtszekerheid voor belastingplichtigen en anderzijds het versterken van de kwaliteit van de fiscale naleving. Een kernelement van Horizontaal Toezicht is het principe van ‘geïnformeerd vertrouwen’: de Belastingdienst vertrouwt op de kwaliteit van de aangiften en biedt in ruil daarvoor voorspelbaarheid en tijdige duiding. Toezicht verschuift daarmee van controle achteraf naar kwaliteitsborging aan de voorkant, met behoud van selectief toezicht waar nodig.
Formele rechtskracht kennisgroepstandpunten
Een kennisgroepstandpunt behelst een antwoord op een rechtsvraag. Dit zijn vragen over de toepassing van het recht waarop in regelgeving en andere rechtsbronnen geen duidelijk en eenduidig antwoord te vinden is.[3] Voor medewerkers van de Belastingdienst staat een kennisgroepstandpunt gelijk aan intern bindend beleid en dienen zij deze in beginsel te volgen. Een belastingplichtige kan aan een kennisgroepstandpunt gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen.[4] Voor hen vormt een kennisgroepstandpunt een ankerpunt, geen eindstation. In zijn antwoord op kamervragen omtrent kennisgroepstandpunten gaf de Staatssecretaris aan dat medewerkers oog moeten blijven houden voor de individuele feiten en omstandigheden van de casus die ze voor zich hebben.[5] Hij lijkt hiermee aan te geven dat bij de toepassing van kennisgroepstandpunten zorgvuldig gekeken moet worden of de casus binnen de reikwijdte van dat standpunt valt.
De HT-adviseur
De HT-adviseur is verplicht te verzoeken om vooroverleg als hij in een aangifte af wil wijken van een kennisgroepstandpunt. Er zijn genoeg redenen denkbaar om af te wijken van het kennisgroepstandpunt: de casus kan materieel buiten de reikwijdte van het kennisgroepstandpunt vallen of de wet kan meerdere redelijke lezingen toelaten. De vraag rijst of het altijd gerechtvaardigd is dat de HT-adviseur om vooroverleg moet verzoeken of dat hij hiermee in de uitvoering van zijn werk wordt belemmerd. Het is immers aan de adviseur om in het belang van zijn cliënt te adviseren, niet in het belang van de Belastingdienst. Daar komt bij dat voor bepaalde kennisgroepstandpunten er een dusdanig duidelijke andere visie is dat het denkbaar is dat veel belastingplichtigen zich op die andere visie willen beroepen. Het kan dan bijna niet meer werkzaam zijn, voor zowel adviseur als inspecteur, als de Belastingdienst met al die belastingplichtigen in vooroverleg zou treden.
Daar komt bij dat een adviseur niet zou moeten hoeven kiezen tussen de relatie met de Belastingdienst en de relatie met zijn cliënt. Een adviseur moet in zijn advisering ook vrij kunnen zijn om naar eigen inzichten een advies te geven in het belang van zijn cliënt, zonder dat de Belastingdienst daar als een derde partij boven hangt.
De aanvaardbare aangifte
Volgens de leidraad horizontaal toezicht dient de adviseur die aangesloten is bij een horizontaal toezicht convenant een zogenoemde ‘aanvaardbare aangifte’ in te dienen.[6] In HT-verband betekent dit dat de aangifte, gegeven de beschikbare feiten en de stand van recht en beleid, naar beste weten juist, volledig en inzichtelijk is, met een transparante onderbouwing van keuzes en onzekerheden. Past het afwijken van een kennisgroepstandpunt binnen dat kader als de belastingplichtige en zijn adviseur, zelfs na het vooroverleg, nog steeds dat afwijkende standpunt hanteren? Het is denkbaar dat de inspecteur deze aangiften met extra (negatieve) aandacht zal bekijken, waar het uitgangspunt van Horizontaal Toezicht normaal gesproken is dat aangiften steekproefsgewijs worden gecontroleerd.[7]
In de leidraad worden aan die norm indirect ook consequenties gekoppeld. Als een fiscaal dienstverlener structureel aangiften indient die door de inspecteur als niet-aanvaardbaar worden beoordeeld, volgt in beginsel een zwaardere toezichtinzet, afspraken over herstel en verbetering, en zo nodig opschorting of beëindiging van de HT-relatie. In de praktijk is het daarom zaak om het begrip ‘aanvaardbaar’ niet te vernauwen tot ‘conform kennisgroepstandpunt’. Een aangifte kan aanvaardbaar zijn ondanks een afwijking, zolang die afwijking uitlegbaar en pleitbaar is.
Tot slot
Deelname aan een convenant mag er niet toe leiden dat de adviseur met de rug tegen de muur wordt gezet. Toepassing van de convenantregels mag niet leiden tot een nadelige positie van de belastingplichtigen en hun fiscale dienstverleners als zij zich niet willen voegen naar de eenzijdig gevormde wetsinterpretatie door de Belastingdienst. Overheidsmacht mag niet de balans tussen recht en macht verstoren. Horizontaal Toezicht kan een mooi instrument zijn ter bevordering van de fiscale naleving en de kwaliteit van aangiften, maar er moet voor gewaakt worden dat het de adviseur in de uitvoering van zijn taak niet beperkt. Hier ligt enerzijds een rol voor de adviseur om dit bespreekbaar te maken bij zijn HT-contactpersoon en anderzijds een rol voor beroepsorganisaties om hier overkoepelend overleg over te voeren met de Belastingdienst. Een praktische oplossing zou zijn om de verplichting tot vooroverleg te versoepelen voor wat betreft kennisgroepstandpunten.
[1] Leidraad Horizontaal Toezicht 2022, p. 8.
[2] In HB #431 besprak Milou Hintzen bijvoorbeeld het kennisgroepstandpunt over excessief lenen.
[3] Par. 2.2. Besluit Fiscaal Bestuursrecht.
[4] ECLI:NL:RBROT:2022:6695, Rechtbank Rotterdam, ROT 21/1851;
[5] Plenaire verslagen | Tweede Kamer der Staten-Generaal
[6] Leidraad Horizontaal Toezicht Fiscaal Dienstverleners – versie oktober 2022 p. 9.
[7] Leidraad Horizontaal Toezicht Fiscaal Dienstverleners – versie oktober 2022 p. 46.