Dividendstripping

Ons kantoor zal de ontwikkelingen m.b.t. dividendstrippen blijven volgen in deze weblog. Bekijk de recentste updates in de blauwe blokken. 

Dividendstripping in het vizier

Zowel de fiscus, als het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie maken er geen geheim van dat de bestrijding van dividendstrippen hoog op de agenda staat. Dat blijkt bijvoorbeeld uit antwoorden van de staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst op vragen van de Tweede Kamer [1]:

“De Belastingdienst is alert op gevallen van dividendstripping. In voorkomende gevallen treedt de Belastingdienst daar ferm tegen op. De lopende aanpak is geïntensiveerd, onder andere door de uitvoeringscoördinatie te organiseren vanuit de Coördinatiegroep Taxhavens en Concernfinanciering.”

En zie ook het jaarverslag van de FIOD over 2023 [2], waarin melding wordt gemaakt van drie strafrechtelijke onderzoeken naar dividendstripping:

“In de gezamenlijke aanpak van fiscale fraude past de Belastingdienst het bestuursrecht toe en de FIOD focust zich op de strafrechtelijke aanpak. Hierbij zijn in 2023 een aantal specifieke ontwikkelingen naar voren gekomen. Een daarvan is de aanpak van dividendstripping, waarbij ten onrechte dividendbelasting wordt teruggevraagd. In 2023 is op een drietal strafrechtelijke onderzoeken naar het fenomeen dividendstripping capaciteit ingezet.”

Voor de betrokken partijen, waaronder (financiële) instellingen en/of professionals (en hun kantoren) staan grote belangen op het spel, die niet alleen financieel van aard zijn. De (voor het publiek zichtbare) start van een FIOD-onderzoek (de zogenaamde “klapdag”), trekt nogal eens de aandacht van de media. Dat kan uiterst schadelijke gevolgen hebben, in het bijzonder voor de reputatie. Het leed is dan al vaak geschied, terwijl er nog geen rechter aan te pas is gekomen.

Ons kantoor zal de ontwikkelingen op dit terrein blijven volgen in deze weblog. Bekijk de recentste updates in de blauwe blokken. 

Wat is dividendstripping?

De term dividendstrippen (ook wel “dividendwashing” genoemd) wordt als zodanig niet in de wet gedefinieerd. Dividendstrippen kent vele (complexe) verschijningsvormen. Er zijn ook meerdere beschrijvingen van het verschijnsel te vinden.

Zie bijvoorbeeld Marres:

“Dat fenomeen (auteur: “dividendstripping”) houdt in dat een aandeelhouder die geen of slechts een beperkt recht heeft op vrijstelling, vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting, ervoor zorgt dat het dividend wordt genoten door een ander, die wel gerechtigd is tot vrijstelling, vermindering, teruggaaf of verrekening (en die hem de tegenwaarde van het dividend op enigerlei wijze doet toekomen). In al deze gevallen wordt het dividend van de aandelen ‘afgewassen’, met andere woorden: wordt het dividend ‘gestript’.”

En het FEC (Financieel Expertise Centrum) in het Kennisdocument Dividendstripping [3]:

“Dividendstripping betekent dat een partij (tijdelijk) juridisch gerechtigd tot dividenden wordt gemaakt om daarop drukkende dividendbelasting voor een ander te collecteren, die zonder deze tijdelijke overdracht de dividendbelasting niet kon terugkrijgen. De juridische eigendom van de aandelen (de eigendom op basis van het civiele recht) gaat tijdelijk over naar “de stripper”, terwijl het economische belang bij die aandelen niet overgaat, maar juist achterblijft bij de (buitenlandse) belegger. Men spreekt daarom ook wel van het tijdelijk parkeren van aandelen. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties, doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het economisch belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder.”

Kort gezegd komt het erop neer dat een (veelal) buitenlandse aandeelhouder die zelf geen recht heeft op teruggaaf van dividend, zijn aandelen onderbrengt bij een partij die dat recht wel heeft, terwijl die buitenlandse aandeelhouder wel een economisch belang bij de aandelen blijft behouden. De “opbrengst”, bestaande uit het equivalent van de bespaarde dividendbelasting, wordt tussen partijen verdeeld.

Bestrijding van dividendstripping door de fiscus

De fiscale bestrijding van dividendstrippen is niet nieuw. Meerdere zaken werden in het verleden aan de rechter voorgelegd, echter zonder het door de fiscus gewilde succes. Dat lijkt vooral verklaard te kunnen worden door de sterk civielrechtelijke benadering van wettelijke begrippen (als “uiteindelijk gerechtigde”) door de Hoge Raad. Bovendien kan een (eventueel) belastingverijdelingsmotief van de (buitenlandse) verkoper, volgens de Hoge Raad niet aan de koper worden toegerekend (die een commercieel belang heeft bij de koop).

Uiteindelijk heeft de wetgever in 2002 een aantal maatregelen ingevoerd om (ongewenste vormen van) dividendstripping tegen te gaan, te weten in artikel 4, lid 7 Wet Dividendbelasting 1965, artikel 9.2, lid 2 en 3 Wet IB 2001 en artikel 25, lid 2 en 3 Wet VPB 1969.

Deze bepalingen zijn negatief geformuleerd. Als de opbrengstgerechtigde niet ook uiteindelijk gerechtigde is, kan de dividendbelasting niet als voorheffing worden verrekend. In de wet wordt beschreven in welke gevallen de opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde kwalificeert. Zo dient de opbrengstgerechtigde een tegenprestatie te hebben verricht voor de verkrijging van die opbrengst. Deze tegenprestatie dient onderdeel uit te maken van een samenstel van transacties dat erop is gericht dat de verkopende aandeelhouder een economisch belang bij de aandelen behoudt of verkrijgt. En de opbrengst moet ten goede zijn gekomen aan de verkopende aandeelhouder die zelf geen recht op verrekening (etc.) heeft, terwijl de koper dat recht wel heeft.

Arrest Hoge Raad: fiscus verliest de slag

In zijn arrest van 19 januari 2024 heeft de Hoge Raad een toetsingskader gegeven voor de toepassing van artikel 25, lid 2 Wet VPB. In geschil was (onder meer) of de twee specifieke uitzonderingssituaties die genoemd worden in artikel 25, lid 2, tweede volzin, onder a en b Wet VPB al dan niet een uitputtende regeling bevatten. Het hof was van oordeel dat dat niet het geval is. De Hoge Raad oordeelt echter anders en leidt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25, lid 2, tweede volzin Wet VPB af dat de wetgever daarmee een zeer gerichte maatregel heeft willen treffen die beperkt is tot evidente gevallen van dividendstripping.

De Hoge Raad overweegt in lijn daarmee dat artikel 25, lid 2 Wet VPB een uitputtende regeling bevat en dat de bepaling niet aan verrekening van dividendbelasting als voorheffing in de weg staat in gevallen dat de opbrengstgerechtigde – in civielrechtelijke zin – vrijelijk over het dividend kan beschikken en niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. In dat geval moet de opbrengstgerechtigde in beginsel als uiteindelijk gerechtigde worden aangemerkt.

Op dat beginsel wordt alleen een uitzondering toegelaten voor zover sprake is van de in artikel 25 lid 2 Wet VPB (oud) bedoelde gevallen. De inspecteur dient te bewijzen dat daarvan sprake is. Buiten die gevallen kan (de inspecteur) de antimisbruikbepaling niet in stelling brengen.

De Hoge Raad merkt daarbij (zelfs expliciet) op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de antimisbruikbepaling niet kan worden  opgemaakt hoe de wetgever het begrip uiteindelijk gerechtigde heeft willen duiden. Met andere woorden: ondermaatse wetgeving. In zo’n geval moet je als fiscus geen ruimere werking aan een antimisbruikbepaling willen toekennen.

Wetswijzigingen per 1 januari 2024

Per 1 januari 2024 is een aantal maatregelen van kracht geworden om de positie van de Belastingdienst te versterken (“Overige fiscale maatregelen 2024”[4]). Zo is thans in artikel 25, lid 2 Wet VPB opgenomen dat de belastingplichtige moet stellen en – bij betwisting door de inspecteur – aannemelijk moet maken dat hij uiteindelijk gerechtigde is. Die bewijslast berust nu dus bij de belastingplichtige.

Voorheen diende de inspecteur aannemelijk te maken dat de opbrengstgerechtigde niet (ook) de uiteindelijk gerechtigde was. Of deze wijziging van de bewijslast de positie van de fiscus in de praktijk ook zal versterken, valt nog te bezien, in aanmerking genomen het arrest van 19 januari 2024 van de Hoge Raad. Daarin is immers overwogen dat de opbrengstgerechtigde die vrij over de dividenden kan beschikken in beginsel ook als uiteindelijk gerechtigde kwalificeert. De bewijslast voor de belastingplichtige is in zoverre niet al te zwaar.

Verder zijn de woorden “in ieder geval” aan artikel 25, lid 2 Wet VPB toegevoegd. De opbrengstgerechtigde wordt nu “in ieder geval” niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd indien het in de wet beschreven samenstel van transacties wordt verricht. Voorheen stond er “niet”. Daarmee heeft de wetgever willen benadrukken dat de uitzonderingssituaties (waarin geen aanspraak kan worden gemaakt op verrekening van dividendbelasting) niet-limitatief zijn bedoeld. Ook op dit punt is het nog de vraag of de toevoeging “in ieder geval niet” tot een andere beoordeling zal leiden. Deze bewoordingen kwamen immers ook al voor in de totstandkomingsgeschiedenis van de voorgaande versie van artikel 25, lid 2 Wet VPB.

Daarmee is het de vraag of de beperkte reikwijdte die de Hoge Raad in zijn arrest van 19 januari 2024 aan de antimisbruikbepaling van artikel 25, lid 2 Wet VPB heeft gegeven, na de wetswijziging, anders (lees: ruimer) zal zijn. Vermoedelijk is dat niet het geval. Het begrip uiteindelijk gerechtigde is in de totstandkomingsgeschiedenis van het vernieuwde artikel 25, lid 2 Wet VPB, immers nog steeds niet uitgewerkt.

De wetswijzigingen vinden volgens het overgangsrecht voor het eerst toepassing voor de boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2024. Jurisprudentie zal dus nog geruime tijd op zich laten wachten.

Het oude regime – zoals uitgelegd door de Hoge Raad – geldt dus nog voor de jaren van vóór 1 januari 2024 (waarop thans lopende onderzoeken en/of procedures zullen zien). In die procedures zal de fiscus met een behoorlijk bewijsprobleem te kampen hebben. De belanghebbenden in die zaken zullen de door de fiscus gestelde – en aannemelijk te maken – feiten deugdelijk dienen te betwisten.

Hoe zit het met het strafrecht?

Het Functioneel Parket richt zijn pijlen ook op dividendstrippen. Dat zal geen eenvoudige opgave zijn. Dividendstripping is in de kern een vorm van belastingontwijking. Juist om die reden zijn daartegen antimisbruikbepalingen in het leven geroepen.  Belastingontwijking is echter niet strafbaar. Belastingontduiking is dat wel. Dat is eenvoudig gezegd. Lastiger is het om dit onderscheid ook helder te maken en daarmee ook meer tot zijn recht te laten komen, zodat het strafrecht niet wordt ingezet op de bestrijding van belastingontwijking.

A-G Wattel stelde in zijn conclusie die aan het roemruchte Credit-Suisse-arrest van de Hoge Raad is voorafgegaan [6]:

“Het gegeven dat de renteaftrek alleen met toepassing van fraus legis geweigerd blijkt te kunnen worden, betekent dat de gewone interpretatiemethoden daartoe niet toereiken en dat met name de wettekst en duidelijke precedenten in de rechtspraak niet naar niet-aftrekbaarheid leiden. Dat brengt mijns inziens al mee dat het standpunt dat de rente aftrekbaar is, niet alleen objectief pleitbaar is, maar ook – ten tijde van het doen van de aangiften – subjectief pleitbaar was.”

Wattel plaatst een (al dan niet geslaagd?) beroep op fraus legis hiermee in de sleutel van een pleitbaar standpunt, dat, zo leert inmiddels de jurisprudentie van de Hoge Raad, opzet, voorwaardelijk opzet daaronder begrepen (lees fraude), uitsluit.

Het toepassen van fraus legis levert zo bezien per definitie een pleitbaar standpunt op. De redenering is dan dat als fraus legis (als ultimum remedium) van stal gehaald moet worden om een bepaald feitencomplex  alsnog de werking van de wet te laten vallen, het standpunt van de belastingplichtige – dat de feiten niet onder het bereik van de wet vallen – als pleitbaar moet worden aangemerkt. Op zijn minst ontstaat in dat geval ruimte voor een beroep op een pleitbaar standpunt, dat – gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad – ten tijde van het indienen van de aangifte niet voor ogen behoefde te staan en dus ook later kan zijn opgekomen.

In de literatuur is overigens ook gesignaleerd dat het leerstuk van het pleitbare standpunt niet nodig is om de straffeloosheid van belastingontwijking te duiden. Gesteld wordt dan dat het opzet van de belastingontwijker (ook wetsontduiker) niet is gericht op het doen van een onjuiste aangifte. De belastingontwijker heeft juist binnen de grenzen van de (vage) wet willen blijven, maar blijkt (al dan niet achteraf) in strijd met doel en strekking van die wet te hebben gehandeld.

Zie ook hierover A-G Wattel in de zojuist genoemde conclusie [6]:

“De fraudeur en de wetsontduiker hebben hetzelfde doel: minder belasting betalen dan de wetgever hem wilde laten betalen. Maar hun middelen verschillen. De fraudeur negeert de wet en realiseert zich dat hij de wet overtreedt (meestal door te liegen over de feiten c.q. die te verzwijgen); de wetsontduiker wil de wet juist niet overtreden en neemt juist aandachtig kennis van de wet, om vervolgens de feiten zó in te richten dat hij (net) buiten de reikwijdte van de wet blijft (als het om belastbare feiten gaat) of er (net) binnen valt (als het om aftrekposten of vrijstellingen gaat), met een beoogd resultaat dat duidelijk afwijkt van hetgeen de wetgever voor ogen stond. Het zal zélfs de genuanceerde NRC-lezer denkelijk niet aanspreken dat falende wetsontduikers met grootschalige constructies zoals (het concern van) de belanghebbenden niet beboet kunnen worden en betrapte fraudeurs wél, maar dat verschil kan de rechter niet wegnemen; dat mag hij niet eens.”

In de literatuur wordt ook wel gesteld dat het bewijs van de onjuistheid van een aangifte, dus los van het vermeende opzet, niet mag worden aangenomen als fraus legis moet worden toegepast. In het andere geval zou de uitleg van de wet op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel komen te staan.

Hoe zit het met de verhouding tussen anti-misbruikwetgeving en strafrecht?

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 januari 2024 [4] geoordeeld dat artikel 25, lid 2 Wet VPB een uitputtende regeling bevat, met de beschrijving van een aantal gevallen waarin een opbrengstgerechtigde toch niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden gezien. Met andere woorden, buiten die wettelijk omschreven gevallen, kan deze antimisbruikbepaling niet in stelling worden gebracht door de fiscus.

De Vries merkt in zijn noot onder het arrest op dat de Hoge Raad “ (…) uitdrukkelijk heeft geweigerd om de leemte op te vullen die de (fiscale) wetgever indertijd niet alleen welbewust heeft gecreëerd maar vervolgens bovendien jaren in stand heeft gelaten (…)”.

Opgemerkt zij dat ook de rechtbank in deze zaak al oordeelde dat de wetgever met artikel 25, lid 2 Wet VPB een uitputtende regel wilde treffen. Dat was voor de rechtbank ook de grond om te oordelen dat buiten artikel 25, lid 2 Wet VPB geen ruimte is voor fraus legis (hetgeen in cassatie niet meer aan de orde is gekomen).

Het komt er goed beschouwd op neer dat andere gevallen dan die uitputtend in de wet zijn geregeld niet als wetsontduiking zijn te kwalificeren. Die andere vormen van dividendstripping zijn daarmee niet te bestrijden met artikel 25, lid 2 Wet VPB, ook niet met een beroep op fraus legis.

Als fraus legis niet kan worden toegepast, omdat de (antimisbruik)wet als het ware tekort schiet, kan de belastingplichtige geen verwijt worden gemaakt voor het overtreden van de wet en is er voor een boete of strafvervolging geen plaats.

Tot besluit: een oproep (noodkreet)

Het straf- en boeterecht behoort te worden gereserveerd voor evidente gevallen van fraude, waarin het opzet duidelijk is gericht op de juridische onjuistheid van een aangifte of voor gevallen waarin willens en wetens onware feiten in een aangifte worden vermeld en/of de ware feiten worden verzwegen.

Het strafrecht (weer) als ultimum remedium dus.