Skip to content

#107 Een VAR is zo gek nog niet

18 maart 2019

Witte boorden problemen worden steeds complexer. De regelgeving neemt in omvang toe. De duidelijkheid daarvan wordt steeds minder. De ondernemer en de burger kunnen steeds moeilijker beoordelen of binnen de grenzen van de wet wordt geopereerd.

De overheid gaat steeds intensiever toezien op de naleving van de regels. Daarbij wordt vaak de blik van vandaag gericht op feiten van soms meer dan 10 jaar geleden. Fiscale structuren die vroeger werden gezien als vernuftige staaltjes van advisering worden nu afgeschilderd als onaanvaardbare vormen van belastingontwijking of zelfs van belastingontduiking. Oog voor alleen het eigen handelen wordt tegenwoordig afgeschilderd als naïeve of zelfs kwaadaardige vormen van wegkijken.

Onschuldvermoeden moet wijken voor foto’s met afgevoerde blinkende automobielen

De media zijn maar wat gretig om onderzoeken naar nalatigheid bij toezicht of naar grensverkennende belastingbesparing in de schijnwerper te zetten. Het onschuldvermoeden moet wijken voor de maatschappelijk behoefte aan spectaculair nieuws over het afvoeren van blinkende automobielen en het aan de ketting leggen van tot de verbeelding sprekende jachten. Foto’s van grote aantallen dames en heren gehuld in FIOD jassen die de hal van bekende bank of beursgenoteerde onderneming binnenstappen stuwen de oplagen en de internetviews.

Wij (advocaten) doen op zo’n moment wat mogelijk is om alles in goede banen te leiden en om de gemoederen tot bedaren te brengen. Echter, vaak is de taak van de advocaat in die fase alles behalve dankbaar. De cliënt, die graag precies wil weten wat zijn rechtspositie is, komt van een koude kermis thuis. Het recht is – zoals gezegd – alles behalve duidelijk. Maar niet alleen de regelgeving zelf schiet te kort. Ook op het punt van de vraag of sprake kan zijn van straf of boete moet de advocaat vaak het antwoord schuldig blijven. Het begrip opzet wordt inmiddels zo ruim geïnterpreteerd dat de betrokkene zich maar beter gedeisd kan houden. Voor ondernemingen is het vaak nog lastiger om te bepalen in hoeverre deze over de schreef is gegaan. Kan de opzet van één rotte appel aan het bedrijf worden toegerekend? Dat hangt van de omstandigheden af, heeft de Hoge Raad bepaald. Welke? Dat wordt er niet concreet bij verteld.

Het uitpluizen van alle gegevens vergt enorm veel tijd

Bovendien storten FIOD en Belastingdienst zich enthousiast op de enorme hoeveelheid digitale gegevens die bij een onderzoek beschikbaar komt. Het uitpluizen daarvan vergt vaak veel tijd. Het beoordelen van de gemaakte selectie door de betrokkene en de advocaat is minstens zo arbeidsintensief. Is de selectie wel volledig? Of is eenzijdig gezocht naar alleen belastend materiaal.

Al die tijd ligt de betrokkene onder vuur, zodanig dat ook de bedrijfsvoering in gevaar kan komen. Toezichthouders, beroepsorganisaties, banken, gemeenten melden zich en vragen om tekst en uitleg. Echter, duidelijkheid valt niet te geven zolang het onderzoek nog loopt. En dat kan soms jaren duren.

De mogelijkheid om te schikken is steeds beperkter geworden

Onder deze omstandigheden is het dan ook niet zo vreemd dat betrokkenen zoeken naar mogelijkheden om een zaak in de kiem te smoren. Een schikking is dan vaak niet eens zo slechte uitweg. Helaas is de mogelijkheid een straf- of boetezaak te schikken in de loop van de jaren steeds beperkter geworden. Het Openbaar Ministerie staat in het bijzonder onder grote politieke druk. Zo stak na de schikking met ING een storm van kritiek op. Er zou sprake zijn van klassenjustitie. Er moesten koppen rollen, hetgeen uiteindelijk ook – zij het beperkt – gebeurde.

De VAR als check voor een schikking

Gelukkig heeft het Openbaar Ministerie recent voorzichtig een positieve visie op schikken bekend gemaakt. Daarbij wordt aan de rechter een controlerende taak toegekend. Dat is een goed signaal. Daarbij pleiten wij wel voor een hockey VAR en geen voetbalvariant. Alleen indien een partij zelf na een getroffen schikking van mening is, dat toetsing nodig is, kan de rechter worden ingeroepen. De rechter kan dan beoordelen of de schikking vanwege de mogelijk krachtige maatschappelijke druk niet te ver gaat. Wat ons betreft is overigens elk initiatief om schikkingen weer populairder te maken toe te juichen. Zoals wij al eerder hebben gemeld (Hertoghs Beschouwt, 30 oktober 2018), zou vaker eerst een gele kaart getrokken moeten worden voordat de gang naar de rechter (rode kaart) wordt ingezet. Met name ondernemingen en burgers die voor het eerst met een beschuldiging van fraude te maken krijgen moeten een herkansing krijgen.