Skip to content

#159 Rechtsongelijkheid voor de adviseur bij de medeplegersboete

30 maart 2020

Het nakomen van fiscale verplichtingen is een verantwoordelijkheid die vooraleerst bij de belastingplichtige ligt. Door verschillende wijzigingen in de wetgeving is deze verdubbeld: niet alleen de belastingplichtige heeft een verantwoordelijkheid, maar ook de adviseur draagt verantwoordelijkheid voor het nakomen van de verplichtingen van de belastingplichtige. Al eerder schreven wij over de rol van de adviseur en de verplichtingen uit de Wwft: als we de rechtspraak mogen geloven bestaat er zoiets als een attendeerplicht voor de adviseur. Dat niet alleen de naleving van de Wwft op het bordje van de adviseur ligt, blijkt uit een recente uitspraak van Hof Amsterdam.[1] Het hof heeft een medeplegersboete voor een adviseur in stand gelaten wegens het niet nakomen van de suppletieverplichting voor de omzetbelasting door de belastingplichtige.

Artikel 69 AWR is een kwaliteitsdelict

De Hoge Raad verduidelijkte onlangs dat een belastingadviseur niet als pleger van het onjuist of onvolledig doen van aangiften op grond van artikel 69 AWR kan worden aangemerkt.[2] Dit is immers een kwaliteitsdelict, waarbij een adviseur niet over de vereiste kwaliteit beschikt om hem te kunnen bestraffen als pleger. Een adviseur kan wel als medepleger van dit kwaliteitsdelict worden bestraft. Met dit arrest wordt duidelijk dat een eerdere uitspraak van Rechtbank Noord-Holland[3] waarin een adviseur strafrechtelijk is veroordeeld voor het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk onjuist indienen van de aangiften van de belastingplichtige onjuist is. De overweging dat het administratiekantoor als ‘gevolmachtigd belastingadviseur’ degene is op wie de aangifteverplichting rust (de normadressaat), kan – terecht – geen stand houden.

Maar, een adviseur dient niet alleen rekening te houden met een mogelijke strafvervolging, ook met bestuurlijke beboeting (artikel 5:1 Awb) moet rekening worden gehouden. Uit de rechtspraak volgt dat het veelal administratiekantoren zijn die zo’n medeplegersboete opgelegd krijgen in verband met het niet nakomen van de suppletieverplichting voor de omzetbelasting van de door hen bijgestane belastingplichtigen. Zo heeft Rechtbank Noord-Holland zo’n medeplegersboete in stand gelaten[4], maar ook Hof Amsterdam is van oordeel dat de medeplegersboete intact blijft. De gepubliceerde jurisprudentie op dit punt is schaars, maar het valt wel op dat het Rechtbank Noord-Holland is die een voor de belastingplichtige ongunstig oordeel velt.

Verschillende winkansen bij verschillende rechters

Rechtbank Noord-Holland is een van de rechtbanken die is genoemd in het artikel dat op 5 maart jl. verscheen in het Financieel Dagblad. Er zouden grote verschillen zijn tussen de oordelen van belastingrechters. Zo zou de ene rechtbank gunstiger oordelen ten opzichte van belastingplichtigen dan de andere rechtbank. Laat nu net Rechtbank Noord-Holland een van de rechtbanken zijn waar de belastingplichtige een grotere kans heeft om bot te vangen. Dit heeft geleid tot Kamervragen. In het licht van de rechtsbescherming van de belastingplichtigen is het van belang om de rechtseenheid te bevorderen en dat is nu precies waar de schoen wringt bij de suppletieverplichting: de rechtseenheid.

De rechtsongelijkheid ten aanzien van de suppletieverplichting

Rechtbank Noord-Holland laat zonder blikken of blozen de medeplegersboete in stand, terwijl de suppletieverplichting van artikel 10a AWR door een arrest van de strafkamer van Hof Den Bosch onder vuur is komen te liggen.[5] Dat hof oordeelde namelijk dat de verplichting om uit eigen beweging mededelingen te doen van eerdere onjuistheden of onvolledigheden in aangiften, in strijd kan zijn met het nemo tenetur-beginsel. De suppletieverplichting eist een actieve informatieverplichting van de belastingplichtige. Wegens strijdigheid met het nemo tenetur-beginsel laat het hof dat artikel dan ook buiten toepassing. Bestraffing of beboeting op basis van dit artikel is onder omstandigheden dan niet meer mogelijk. In de praktijk is hier ook aandacht voor, omdat niet meer strafrechtelijk is vervolgd voor het niet voldoen aan de suppletieverplichting maar (uitsluitend) wegens het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting.

De adviseur heeft niet de status van pleger, omdat hij niet de aangifteplichtige is. Uit de rechtspraak volgt dat ook zonder pleger (de belastingplichtige als aangifteplichtige) tot de conclusie kan worden gekomen dat iemand medepleger is. Volgens de Hoge Raad moet worden gekeken naar het opzet van de verdachte (de adviseur) en niet eveneens naar de bewijsvoering van het opzet van de mededader (in dit geval dus de belastingplichtige).[6] De adviseur in de hoedanigheid van medepleger heeft echter ook de status van verdachte (in strafzaken) en ook bestuurlijke boetes vallen onder de bescherming van artikel 6 EVRM.[7] Als de suppletieverplichting strijdig is met het nemo tenetur-beginsel, disculpeert dit naar onze mening niet alleen de pleger (de belastingplichtige), maar ook de medepleger. Het nemo tenetur-beginsel is immers een recht dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM en geldt voor iedere verdachte. Bovendien is de suppletieverplichting geen (bij de belastingwet voorziene) aangifte, dus het is maar de vraag of het een kwaliteitsdelict is.

Kortom, voor de medeplegersboete voor het niet nakomen van de suppletieverplichting is geen plaats. Deze boetes opleggen en zonder nadere motivering in de beroepsfase in stand laten creëert rechtsongelijkheid. Dat is wat moet worden voorkomen in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad.

 

 

 


[1] Hof Amsterdam 4 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:803.

[2] HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:121.

[3] Rb. Noord-Holland 5 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:11702.

[4] Rb. Noord-Holland 30 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9859.

[5] Hof Den Bosch 10 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2879. Er is cassatieberoep ingesteld.

[6] HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596.

[7] Zowel een strafvervolging als het opleggen van bestuurlijke boetes betreffen een ‘criminal charge’: HR 19 juni 1985, BNB 1986/29.