Skip to content

#188 Een verzuim van het OM

19 oktober 2020

Ook na een verzuimboete geen strafvervolging voor hetzelfde feit

 

Inleiding

Een boete van de fiscus wordt in het algemeen niet met gejuich ontvangen. Toch betekent een boete dat groter kwaad is afgewend. Dezelfde overtreding mag namelijk maar éénmaal worden bestraft, zodat een boete een strafvervolging voor hetzelfde feit uitsluit. Omdat diverse overtredin­gen van de fiscale wetgeving zowel kunnen worden beboet als strafrechtelijk worden vervolgd, dient de overheid in een vroeg stadium een keuze te maken tussen deze twee wegen. Dat wordt het una via-beginsel genoemd. Deze keuzeverplichting vereist afstemming tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie (artikel 5:44, tweede lid, Awb). Dat het wel eens schort aan afstemming, volgt uit het recente arrest van het Hof Den Haag van 14 augustus 2020.[1] In die zaak bleken er voor dezelfde feiten verzuimboetes te zijn opgelegd. Omdat eerder opgelegde boetes in de weg staan aan een strafrechtelijke vervolging, werd het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard. In onze optiek terecht. Immers: een tweede straf voor dezelfde overtreding is niet toegestaan, en ook een verzuimboete is een bestraffende sanctie.

 

Verzuimboete staat aan strafvervolging in de weg

In de zaak van het Hof Den Haag had het Openbaar Ministerie de verdachte tenlastegelegd dat hij zijn aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2014 en 2015 opzettelijk niet of niet tijdig had gedaan. In eerste aanleg werd de belastingplichtige veroordeeld voor een taakstraf van 72 uren. In hoger beroep was het Openbaar Ministerie kennelijk tot het inzicht gekomen dat het recht op strafvervolging niet meer bestond en had de advocaat-generaal zijn eigen niet-ontvankelijkheid gevorderd.

Het arrest van het Hof Den Haag was kort en bondig. Het hof had vastgesteld dat “terzake van de feiten” die ten laste waren gelegd reeds verzuimboetes waren opgelegd. Daarom kon de belastingplichtige niet nogmaals in rechte worden betrokken voor dezelfde feiten.

 

Ook een verzuimboete is (en blijft) een “criminal charge”

In onze optiek is het geheel terecht dat een belastingplichtige niet meer strafrechtelijk kan worden gevolgd indien eerder een verzuimboete is opgelegd voor dezelfde gedraging. Net als het ne bis in idem-beginsel beschermt het una via-beginsel tegen dubbele vervolging en bestraffing. Daarbij is een onderscheid tussen vergrijpboetes en verzuimboetes niet op zijn plaats. Als sprake is van een punitieve sanctie – een “criminal charge” – mag niet nóg een bestraffende sanctie volgen. De invulling van het begrip “criminal charge” is autonoom en staat dus los van de nationale kwalificatie. Dat ook lichte bestuurlijke boetes, waaronder verzuim­boetes, een “criminal charge” opleveren is bestendige jurisprudentie van zowel het EHRM als de Hoge Raad.[1]

Een recent arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zou de vraag kunnen oproepen of het EHRM een andere koers gaat varen. In het arrest Prina tegen Roemenië was in geschil of een boete die was opgelegd aan de klager Prina een ‘criminal charge’ was in de zin van artikel 6 EVRM.[2] De heer Prina was een ambtenaar bij de gemeente die onder meer verantwoordelijk was voor het aanbesteden van contracten. Door de Roemeense Rekenkamer werd aan Prina een boete van (omgerekend) circa € 850 opgelegd wegens diverse overtredingen van de aanbestedingsregels. Later dat jaar werd Prina strafrechtelijk veroordeeld voor machtsmisbruik en corruptie, omdat de contracten aan bepaalde bedrijven waren aanbesteed in ruil voor een commissie.  

Prina klaagde bij het EHRM dat het ne bis in idem-beginsel was geschonden, omdat de straf­vervolging zag op dezelfde feiten als waarvoor hij eerder was beboet. Daartoe diende het Europese Hof allereerst te beoordelen of sprake was van een “criminal charge” en het Hof deed dat aan de hand van de welbekende Engel-criteria uit het gelijknamige arrest:[1] 1) de juridische kwalificatie naar nationaal recht 2) de aard van de wettelijke bepaling op grond waarvan de sanctie was opgelegd en 3) de aard en zwaarte van de sanctie.

Het EHRM komt op grond van de drie criteria tot de conclusie dat geen sprake is van een punitieve sanctie. Allereerst stelt het EHRM vast dat de overtredingen waarvoor de boete was opgelegd, geen onderdeel uitmaakten van het nationale strafrecht. Wat betreft het tweede criterium overweegt het Hof dat de boete die was opgelegd meer trekken vertoonde van een tuchtrechtelijke maatregel om een correcte toepassing van de aanbestedingsregels te waar­borgen. Tot slot oordeelt het EHRM dat het boetemaximum voor de geconstateerde overtredin­gen (omgerekend) circa € 2.100 betrof. Bovendien kon de overtreder, indien deze in gebreke van betaling bleef, op grond van de nationale wet niet worden gegijzeld en werd de boete niet opgenomen in de justitiële documentatie, oftewel een ‘strafblad’. Alles overziend komt het EHRM tot de conclusie dat de boete geen punitief karakter had.

Wanneer de boete uit het arrest Prina tegen Roemenië wordt vergeleken met de verzuim­boetes uit de AWR, zijn enkele gelijkenissen te ontwaren. Zo maken de boetebepalingen geen onderdeel uit van het strafrecht, maar van het administratieve recht. Ook zijn de boetemaxima relatief beperkt en leidt een verzuimboete niet tot een strafblad. Wel kan de Ontvanger in uitzonderlijke gevallen lijfsdwang toepassen indien betaling uitblijft (artikel 20 IW 1990). Ook op meer fundamentele onderdelen verschilt de verzuimboete van de boete uit het arrest. De boetebepalingen uit de AWR zijn namelijk tot alle belastingplichtigen gericht en niet slechts tot ambtenaren, zoals in het geval van Prina. Bovendien heeft een verzuimboete ontegenzeggelijk afschrikking en vergelding tot doel, en niet slechts een juiste belastingheffing. Een verzuim­boete is en blijft dus een bestraffende sanctie.

 

Hetzelfde feit: de materiële feiten staan voorop

Nadat is vastgesteld dat het twee punitieve sancties betreft, moet worden beoordeeld of de straffen zien op dezelfde feiten. Uit rechtspraak van het EVRM volgt duidelijk dat bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ de materialiteit voorop staat. Er dient te worden beoordeeld of het gaat om feitelijke omstandigheden die “inextricably linked together in time and space”.[2] Desondanks blijft de Hoge Raad benadruk­ken dat naast de feiten ook de juridische aard van de gedraging van belang is.[3]

In de feitenrechtspraak lijken de feiten toch beduidend zwaarder te wegen dan de juridische uitleg daarvan. In het arrest van 14 augustus geeft het Hof Den Haag navolging aan het arrest van Hof Den Bosch van 4 juni 2019[4] en het vonnis van Rechtbank Rotterdam van 23 juli 2019.[5] Ook in die uitspraken werd het Openbaar Ministerie (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk verklaard voor zover de strafvervolging zag op dezelfde feiten als waar reeds verzuimboetes voor waren opgelegd.

In de zaak van Hof Den Bosch van vorig jaar stelde het Openbaar Ministerie zich op het stand­punt dat het niet (tijdig) doen van aangifte (ex artikel 67b AWR) niet hetzelfde feit was als het opzettelijk niet (tijdig) doen van aangifte (ex artikel 69, eerste lid, AWR). Daar maakte het hof korte metten mee: het betrof “zonder enige twijfel hetzelfde feit”. Het hof kende daarmee geen doorslaggevende betekenis toe aan de juridische verschillen tussen de twee bepalingen, zoals het gegeven dat de ene gedraging opzettelijk diende te geschieden en de andere niet. Ook het feit dat een verzuim­boete maximaal € 131 kan bedragen terwijl een overtreding van artikel 69, eerste lid, AWR kan worden bestraft met vier jaren gevangenisstraf, maakte niet dat het verschillende feiten zijn. Met andere woorden: de feitelijke omstandigheden staan voorop. De juridische vormgeving van die feiten is van onderschikt belang.

 

Overheid, kies één weg!

De boodschap is duidelijk. De Belastingdienst en het Openbaar Ministerie moeten kiezen tussen een boete of een strafvervolging. Alleen dan wordt recht gedaan aan het una via-beginsel. Het kan dus zeker lonen om in een vroeg stadium van een strafrechtelijk onderzoek naar het opzettelijk niet, onjuist of onvolledig doen van een belastingaangifte na te gaan of reeds verzuimboetes zijn opgelegd.

 

[1] Hof Den Haag 14 augustus 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1532

[2] EHRM 23 november 2006 (Jussila t. Finland); HR 24 januari 1990, BNB 1990/287.

[3] EHRM 8 september 2020, nr. 37697/13 (Prina t. Roemenië).

[4] EHRM 8 juni 1976, nrs. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 (Engel e.a. t. Nederland).

[5] EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03 (Zolotukhin t. Rusland), par. 84.

[6] HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102. Zie recenter bijvoorbeeld HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1929.

[7] Hof Den Bosch 4 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2120.

[8] Rb. Rotterdam 23 juli 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:5997.