In de praktijk merken wij regelmatig dat fiscalisten en accountants bezoek krijgen van het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) na een melding in de media van een strafrechtelijk onderzoek jegens één van hun klanten. Deze gang van zaken wordt bevestigd door een tweetal recente uitspraken[1] van de Rechtbank Rotterdam naar aanleiding van opgelegde boetes door het BFT. De boetes zijn door de rechtbank vernietigd. Niet alleen blijkt hieruit dat het voor het BFT bestendige praktijk is om signalen uit de media op te volgen, maar deze uitspraken geven ook inzicht in de uitleg van bepaalde definities in relatie tot de meldplicht uit de Wwft. Zo is het verrichten van nader onderzoek naar een aantal transacties geïndiceerd, alvorens een definitief standpunt wordt gevormd omtrent het ongebruikelijke karakter daarvan. Ook geven enkele ongebruikelijke transacties pas reden tot melden als er twijfels zijn omtrent de legale herkomst van de gelden. Reden om deze uitspraken eens nader te bezien.
Een transactie is pas ongebruikelijk na navraag bij de klant
Aan een administratie- en belastingadvieskantoor werd in april 2019 een bestuurlijke boete van € 6.300,– opgelegd. De boete werd opgelegd, omdat het kantoor volgens het BFT een veertigtal contante stortingen bij de klant als ongebruikelijke transacties had moeten melden. Daarnaast was er een factuur aangetroffen die tijdens een boekenonderzoek van de Belastingdienst als ‘niet-plaatsgevonden’ is gekwalificeerd en deze is derhalve niet geboekt. Ook deze transactie had naar de mening van het BFT moeten worden gemeld. Het administratiekantoor heeft aangevoerd dat na kennisneming van de contante stortingen en de factuur bij de bestuurder van de klant navraag was gedaan, maar dat de gewenste duidelijkheid niet werd verkregen. De klant had kort na de inbeslagname van de op het administratiekantoor aanwezige administratie van de klant het contact verbroken. Het administratiekantoor stelde zich op het standpunt dat men, nu er geen antwoord was verkregen op vragen en de administratie in beslag was genomen, de transacties in het geheel niet kon ‘plaatsen’. Onder die omstandigheden mocht niet worden verwacht dat men deze transacties desondanks als ongebruikelijk zou aanmerken en zou melden bij de Financial Intelligence Unit (hierna: FIU). Het BFT stelt zich op het standpunt dat het ongebruikelijke karakter van de stortingen en de factuur reeds bij eerste kennisneming bij het administratiekantoor kenbaar was en dat het administratiekantoor daarvan onverwijld melding had moeten maken. Men had dus niet moeten afwachten of de door het administratiekantoor gestelde vragen zouden worden beantwoord en zo ja, hoe die beantwoording zou luiden.
De rechtbank volgt het standpunt van het BFT hierin niet. Het administratiekantoor heeft aangegeven dat men nog druk bezig was om de administratie te ordenen en inzicht te krijgen in de structuur van zijn klant. Bij een dergelijk beperkt inzicht op dat moment in de bedrijfsvoering en de geldstromen binnen de holding lag het uit een oogpunt van zorgvuldigheid in de rede om bij de klant navraag te doen alvorens de afweging te maken of deze transacties als ongebruikelijk moeten worden beschouwd. Als niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de klant een logische onderbouwde verklaring voor de contante stortingen en de factuur kan geven, is onverwijlde melding na kennisneming van de transacties niet aan de orde. Het beroep van het administratiekantoor is daarom gegrond en de boete wordt vernietigd.[1]
Transacties die niet passen binnen normale bedrijfsvoering zijn niet per definitie ongebruikelijk
In een vergelijkbare zaak van een Noord-Hollands accountants- en belastingadvieskantoor wordt de opgelegde boete van € 6.000,– eveneens vernietigd door de Rechtbank Rotterdam. In januari 2019 kreeg het kantoor een boete opgelegd, omdat niet werd voldaan aan de monitoringsverplichting en het niet verrichten van een verscherpt cliëntenonderzoek. Ook waren contante opnames niet als ongebruikelijke transacties aangemerkt en evenmin gemeld bij de FIU. In bezwaar is reeds tegemoet gekomen aan een lex mitior verweer[2], zodat in beroep een boete van € 4.750,– resteert.
Het accountantskantoor bracht naar voren dat men concreet zicht had op alle inkomende geldstromen bij de klant en dat deze volledig zijn verantwoord in de administratie. De conclusie van de rechtbank is dat het BFT de verweten overtredingen van de Wwft niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond. Er is immers niets naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het accountantskantoor op de hoogte was of behoorde te zijn van geldstromen die, naar men in redelijkheid behoorde te vermoeden, uit andere bronnen dan de reguliere praktijk van de klant kwamen of binnen die reguliere praktijk afkomstig waren uit misdrijf. De contante opnames, de verwerking daarvan in rekening-courant en investering daarvan in onroerend goed in het buitenland passen wellicht niet in de normale bedrijfsvoering van de klant en zijn in dat opzicht dus ongebruikelijk. Dit biedt echter zonder ook maar enige reden voor twijfel aan de legale herkomst van de gelden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor het standpunt van het BFT dat een hoger risico op witwassen had moeten worden onderkend. Het beroep wordt gegrond verklaard en de boete wordt vernietigd.[3]
Voor de praktijk
Wij krijgen regelmatig vragen uit de praktijk over implementatie van alle verplichtingen uit de Wwft, de meldplicht, de onverwijldheid daarvan en de uitleg van de definitie van ‘ongebruikelijk’. Hoe ver moet u gaan? Uit deze uitspraken blijkt wel dat de soep niet zo heet wordt gegeten als deze door het BFT wordt opgediend. Ook al is de tijd van onbekendheid met de Wwft-verplichtingen voorbij, uiteraard blijft waakzaamheid geboden. Maar, als goed verdedigbaar is waarom bepaalde keuzes zijn gemaakt in de uitvoering van de Wwft-verplichtingen en de reden dat transacties niet zijn gemeld, dan bent u ver genoeg gegaan en is dat ook een antwoord voor het BFT.
[1] Rechtbank Rotterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:9752 en Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:9751.
[2] Rechtbank Rotterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:9752.
[3] Lex mitior houdt in dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop de overtreding is begaan de voor de overtreder gunstigste bepalingen dienen te worden toegepast.
[4] Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:9751.