Skip to content

#206 Kleinschalig bewijzen, grootschalig bestraffen?

08 maart 2021
Gerelateerde expertises:

Over niet tenlastegelegde feiten in de straftoemeting

In het strafproces probeert men efficiënt om te gaan met grote onderzoeken. Bij vermeend grootschalige belastingfraude vertaalt zich dit regelmatig in een tenlastelegging waarin slechts een selectie van vermoedelijk onjuiste belastingaangiften wordt opgenomen. Vervolgens betrekt het OM dan het veronderstelde grootschalige karakter van de fraude in de strafmaat. De overige belastingaangiften worden gezien als ‘omstandigheden waaronder’ het strafbare feit is begaan.

Belangrijk hierbij is dat het verondersteld fiscaal nadeel van het geheel aan de aangiften dan als oriëntatiepunt geldt voor de strafmaat. En een hoger fiscaal nadeel is een hogere straf. Dat klemt, omdat het opzet en de onjuistheid ten aanzien van deze overige aangiften niet door het OM bewezen hoeven te worden maar in feite wel volwaardig worden afgedaan.

De Hoge Raad heeft vorig jaar voorwaarden geformuleerd waaronder overige belastingaangiften in de straf mogen worden betrokken. Op 2 maart 2021 heeft de Hoge Raad gecasseerd in een zaak waarin niet aan die voorwaarden was voldaan. Weliswaar een terechte cassatie, maar toch is dat nog onvoldoende rechtsbescherming voor de verdachte. Waar wringt het?

Kritiek van de A-G en voorwaarden door de Hoge Raad

Het opnemen van een selectie in de tenlastelegging is een techniek die wordt gebruikt in kinderpornozaken. Simpel gezegd komt het erop neer dat het OM in zulke zaken niet alle aangetroffen afbeeldingen op de tenlastelegging hoeft op te nemen, maar kan volstaan met een selectie. In dat soort zaken heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit een goedgekeurde techniek is. Over het doortrekken van het gebruik van deze wijze van tenlastelegging en straftoemeting in fiscale fraudezaken is het nodige te doen geweest.

Een jaar geleden liet advocaat-generaal Knigge zich al (terecht) zeer kritisch uit over deze techniek in fiscale fraudezaken. Het grootste bezwaar dat uit de conclusie van de A-G kan worden gedestilleerd, is dat de discussie omtrent het “grootschalig karakter” verschuift van het bewijsstelsel naar de straftoemeting (waar het wettelijk bewijsstelsel niet geldt).

De Hoge Raad ging vervolgens echter niet mee met de conclusie en wees een in onze ogen teleurstellend arrest. Volgens de Hoge Raad is deze techniek ook in fiscale fraudezaken onder voorwaarden toegestaan. Eén van die voorwaarden is, dat het grootschalige karakter van de fraude wel aannemelijk moet worden tijdens de zitting.

In feite een volwaardige afdoening

Recent concludeerde advocaat-generaal Paridaens in een zaak over het betrekken van de grootschaligheid in de straftoemeting dat aan die door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarde niet was voldaan. In die zaak waren aangiften die wel in het dossier zaten, maar niet in de tenlastelegging waren opgenomen en ook niet ter zitting aan de orde waren gekomen, wel betrokken bij de strafmaat. Dit was volgens de advocaat-generaal onvoldoende, nu deze feiten op geen enkel moment in de procedure aan de orde waren gekomen.

Van bijzonder belang is wat Paridaens vervolgens opmerkt: ‘Dit klemt te meer nu de wijze waarop de feiten worden meegewogen, te weten door het fiscale nadeel daarvan op te tellen bij het fiscale nadeel van de bewezenverklaarde feiten, erop neerkomt dat deze feiten niet slechts als ‘omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn begaan’ worden ‘meegewogen’, maar in feite volwaardig worden ‘afgedaan’.’ Dat kunnen wij alleen maar beamen. Als het gehele fiscaal nadeel het uitgangspunt voor de straf wordt, dan is feitelijk sprake van een afdoening van álle belastingaangiftes. Wat ons betreft hoort daarbij ook een volwaardige behandeling van álle belastingaangiftes.

Op 2 maart 2021 heeft de Hoge Raad arrest gewezen en de zaak wat betreft de strafmaat gecasseerd. Het Hof had inderdaad ontoereikend gemotiveerd waarom het andere dan tenlastegelegde aangiften bij de strafmaat had betrokken, te meer nu niet aannemelijk was geworden dat die aangiften onjuist waren gedaan en evenmin dat de verdachte aan het (opzettelijk) doen van die aangiften feitelijk leiding had gegeven. Op de opmerking van Paridaens over de volwaardige afdoening en het fiscaal nadeel gaat de Hoge Raad helaas niet in.

Maar het is niet genoeg

Weliswaar een overwinning, maar niet de principiële uitspraak van de Hoge Raad die eigenlijk nodig is. Wij hebben bedenkingen bij de toepassing van deze techniek in fiscale fraudezaken en zien deze bedenkingen ook terugkomen in de conclusies van Knigge en Paridaens. ‘Het hebben van kinderporno’ is in de regel één feitencomplex, terwijl het bij belastingfraude vaak gaat om verschillende feitencomplexen. Het gaat om aangiften die elk afzonderlijk, op een verschillend moment, met een apart wilsbesluit worden ingediend. Het opzet van het doen van een onjuiste aangifte moet beoordeeld worden op het moment van het indienen van de aangifte. Dit is een wezenlijk andere situatie dan het voorhanden hebben van een verzameling kinderpornografische afbeeldingen op een computer.

Het levert een zeer onwenselijke situatie op als de discussie over het al dan niet opzettelijk indienen van overige aangiften wordt verplaatst naar de strafmaat. De voorwaarde die de Hoge Raad stelt dat het grootschalige karakter bij de behandeling ter terechtzitting aannemelijk moet worden, is ontoereikend. De discussie omtrent het “grootschalig karakter” verschuift van het bewijsstelsel naar de straftoemeting, waar het wettelijk bewijsstelsel niet geldt.

Advocaat-generaal Paridaens concludeerde terecht dat in feite sprake is van een volwaardige afdoening van alle aangiften door het optellen van het fiscaal nadeel. Bij een volwaardige afdoening hoort wat ons betreft ook een volwaardige bewijsvoering door het Openbaar Ministerie én een volwaardige verdediging.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. M. (Maaike) Coenen