Skip to content

#207 Fraudejacht in de btw

15 maart 2021

Op 17 december jl. is het eindverslag aangeboden van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag. In het verslag, getiteld ‘Ongekend onrecht’, constateert de commissie onder meer dat bij de fraudeaanpak de grondbeginselen van de rechtsstaat zijn geschonden.

Wij zien een vergelijkbare aanpak van de fiscus bij vermeende fraude in de btw. De fiscus verwacht in btw-fraudeonderzoeken namelijk dat ondernemers alles doen, opdat zij niet met fraude in het buitenland in aanraking kunnen komen, hetgeen op voorhand een onmogelijke opgave is. Maken zij onderdeel uit van een keten van btw-fraude in het buitenland, dan wordt iedere administratieve fout bestraft en krijgt de ondernemer de stempel van fraudeur opgeplakt met een naheffingsaanslag omzetbelasting en een (vergrijp)boete als gevolg.

Wij menen dat inmiddels gesproken kan worden van een ware fraudejacht om in het buitenland misgelopen btw alsnog op oneigenlijke wijze te innen bij de Nederlandse ondernemers.

Wist of had moeten weten

Het Hof van Justitie heeft in Kittel en Recolta Recycling (C-439/04 en C-440/04) beslist dat indien een belastingplichtige niet wist en niet kon weten dat hij deel uitmaakte van fraude door de (ver)koper, dit niet tot het verlies van het recht op aftrek van de voldane btw of de toepassing van het nihiltarief leidt. Daaraan voegde het hof toe: “Gelet op het voorgaande moeten handelaren die alles doen wat redelijkerwijs van hen kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat hun transacties geen onderdeel vormen van een fraudeketen, ongeacht of het BTW-fraude dan wel andere vormen van fraude betreft, kunnen vertrouwen op de rechtsgeldig­heid van deze transacties, zonder het risico te lopen dat zij hun recht op aftrek van reeds voldane BTW verliezen.

Het vorenstaande betekent dat ondernemers die alles doen wat redelijkerwijs van hen kan worden verlangd, moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van deze transacties, ongeacht of sprake is van fraude in de keten.

De rechtsoverweging van het hof betekent niet, zoals momenteel door de fiscus wordt gebruikt om naheffingsaanslagen op te leggen, dat een belastingplichtige niet langer op de rechtsgeldig­heid van de transacties kan vertrouwen, indien hij méér had kunnen doen om niet in een keten van fraude terecht te komen.

De werkwijze van de fiscus: een omgekeerde bewijslast

Via vage rapportages afkomstig uit andere EU-lidstaten over vermeende btw-fraude, die vaak incompleet of deels tegenstrijdig zijn, worden algemene controles bij Nederlandse onder­nemers aangekondigd. Deze ondernemers worden eruit gepikt omdat zij te linken zijn, meestal via de gedane ICP-aangifte of het btw-identificatienummer, aan de keten van leveringen waarbinnen sprake is van een ‘missing trader’ in een ander EU-lidstaat.

In werkelijkheid vindt geen algemeen onderzoek naar de gedane btw-aangiften plaats, maar is de ondernemer onderdeel van een onderzoek naar specifieke leveringen aan de genoemde missing trader of aan diens  tussenschakel. De stelling van de fiscus dat een ondernemer niet alles heeft gedaan om niet in een fraudeketen terecht te komen, zal in al deze onderzoeken altijd opgaan omdat de fiscus reeds vóór de aankondiging weet dat de Nederlandse ondernemer onderdeel is van een fraudeketen.

De door de fiscus ontvangen informatie wordt echter niet op voorhand met de ondernemer gedeeld, maar hij wordt hiermee in een inleidend gesprek overvallen. In deze fase heeft de ondernemer geen weet van het werkelijke onderzoek, heeft hij zich niet laten bijstaan door een advocaat en kent hij zijn rechten en plichten niet.

Omdat belastingambtenaren in de administratie meestal geen bewijs van wetenschap over fraude in het buitenland kunnen verzamelen, wordt het bewijs juist gedurende de gesprekken met de ondernemer verzameld. Zo wordt o.a. de vraag gesteld of de ondernemer niet naïef heeft gehandeld om zijn afnemer te vertrouwen ómdat dat tot btw-fraude in het buitenland heeft geleid. De gespreksverslagen, die door de inspecteur worden opgesteld, vormen, naast mogelijke gebreken in de administratie, de onderbouwing van de conclusie dat de ondernemer toch “niet alles heeft gedaan om geen onderdeel uit te maken van een fraudeketen”, met correcties tot gevolg hebbende.

Het ontbreken van rechtsbescherming

De hiervoor beschreven werkwijze van de fiscus om ondernemers, zonder adequate onderbouwing, als “onzorgvuldig” en daarmee als fraudeur te bestempelen, heeft verstrekkende gevolgen.

Naast dat een naheffingsaanslag met boete wordt opgelegd, wordt uitstel van betaling geweigerd indien de ondernemer tegen de aanslag en boete in bezwaar gaat. De ondernemer staat direct met zijn rug tegen de muur, omdat zijn teruggaven omzetbelasting gedurende de periode van bezwaar en (hoger) beroep ook nog eens met de potentiële belastingschuld worden verrekend. Het wrange in deze situaties is dat deze ondernemer het bedrag aan nageheven btw nooit van zijn afnemer heeft ontvangen (weigering nihiltarief) of de btw al eenmaal aan zijn leverancier heeft betaald (weigering aftrekrecht). Met het opleggen van de naheffingsaanslag en de weigering van uitstel van betaling komt de bedrijfsvoering dan ook direct onder druk te staan.

Beangstigend is dat rechtbanken en hoven met deze werkwijze lijken in te stemmen. Er is zelfs een afglijdende schaal zichtbaar met de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 22 december 2020. De rechtbank oordeelt namelijk – geheel ten onrechte – dat de eis van zorgvuldig handelen van een ondernemer gelijk staat aan de vraag of bij de ondernemer sprake is van afwezigheid van alle schuld[1]:

17. (…) De rechtbank kan eiser dus wel volgen als hij zegt dat hij echt niet de bedoeling had om (ook niet oogluikend) toe te staan dat er dingen gebeurden die niet klopten.

De juridische lat om buiten schot te blijven, heeft het HvJ EU zoals gezegd echter hoog gelegd: de escape geldt alleen als eiser alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden lag om te voorkomen dat hij met zijn eenmanszaak onderdeel zou worden van een fraudeketen. Dat komt erop neer dat er bij eiser sprake moet zijn van afwezigheid van alle schuld. De kern van het probleem dat de rechtbank ziet, is dat eiser hier toch iets te verwijten valt, waardoor er geen sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Ongekend onrecht deel 2?

Ondanks dat de Hoge Raad, die als poortwachter van de rechtsstaat fungeert, al menig uitspraak over wist-of-behoorde-te-weten heeft gecasseerd en met zijn uitspraken van 6 april 2018 en 19 januari 2018 duidelijke handvatten heeft willen geven[2], gaat de oneigenlijke fraudejacht door.

Inmiddels lijkt het erop dat de fiscus uit het oog is verloren dat zij dé aangewezen partij is om belastingplichtigen te controleren, fraude op te sporen en bonafide ondernemers oprecht te waarschuwen dat sprake is van btw-fraude in de keten.

Op dit moment lijken de rollen te zijn omgedraaid en wordt van een gemiddelde ondernemer verwacht dat hij zijn leveranciers of afnemers aan dusdanige controles onderwerpt dat die te vergelijken zijn met het toetsingsniveau van de fiscus zelf, wat praktisch niet haalbaar is. Ook zien wij dat de fiscus massaal waarschuwingsbrieven verstuurt om daarna, met een verwijzing naar de eerder gestuurde brief, te kunnen zeggen dat ondernemers toch niet alles hebben gedaan om geen onderdeel uit te maken van een fraudeketen.

Ondernemers worden momenteel geconfronteerd met een onvoorwaardelijke aansprakelijkheid indien zij onderdeel uitmaken van een keten van leveringen waarbij btw-fraude zich in het buitenland heeft afgespeeld. Deze werkwijze van de fiscus gaat veel verder dan noodzakelijk voor de bescherming van de rechten van de schatkist.

Wij roepen de fiscus op om zijn werkwijze aan te passen. Of zal de rechter belastingplichtigen de noodzakelijk rechtsbescherming (gaan) bieden? Wij hopen in ieder geval niet dat gewacht moet worden op een volgend rapport van een onderzoekscommissie over de aanpak van fraude…

[1] Rechtbank Noord-Nederland 22 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4783 (gepubliceerd op 14 januari 2021).

[2] HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:516, r.o. 2.7 in samenhang gelezen met HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51, r.o. 3.4.1.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. R. (Ron) Jeronimus