Over de strafvervolging van witwassen na een rechtsgeldige inkeer
Dat het strafrecht meer een ‘optimum remedium’ is geworden dan een ‘ultimum remedium’ is een ontwikkeling die al jaren geleden is ingezet. Het strafrecht is geen uiterst redmiddel meer, maar een middel om normconform gedrag af te dwingen. De Belastingdienst blijft steeds op zoek naar die paar procent belastingplichtigen die zich niet aan de regels (zouden) houden.[1] Dat maakt onderdeel uit van de aanpak van belastingfraude, bijvoorbeeld wegens het niet opgeven van een buitenlandse bankrekening in de aangifte inkomstenbelasting. Maar in aanvulling daarop wordt niet alleen de belastingfraude aangepakt, ook kan een strafvervolging volgen voor aanverwante feiten. Onder omstandigheden kan belastingfraude immers kwalificeren als witwassen. Dit kan voor de FIOD reden genoeg zijn om hier nader onderzoek naar te doen en voor het Openbaar Ministerie om personen met verzwegen buitenlands vermogen te dagvaarden voor witwassen. Kan dat zomaar?
Het antwoord van Hof Den Bosch: nee
Gerechtshof Den Bosch[2] zette onlangs een streep door een strafvervolging van het Openbaar Ministerie. De belastingplichtige in deze zaak had een rechtsgeldige inkeermelding gedaan en de kwestie was afgewikkeld met de Belastingdienst. Toch was er bij de FIOD een redelijk vermoeden van het plegen van een strafbaar feit ontstaan, namelijk het witwassen van gelden die uit enig misdrijf afkomstig zijn. Dat onder andere sprake was van een fiscale inkeer, waarbij het vermogen op de buitenlandse bankrekening volgens de FIOD niet in verhouding staat tot de bij de Belastingdienst bekende werkzaamheden van de belastingplichtige, en dat de herkomst niet (voldoende) is verklaard, is volgens het hof voor de FIOD voldoende om een strafrechtelijk onderzoek te kunnen starten. De opportuniteitsbeslissing voor de start van een strafrechtelijk onderzoek ligt bij de officier van justitie, dus een strafrechter kan dit bovendien maar beperkt toetsen.
Belastingfraude leidt tot witwassen?
Interessant(er) is het oordeel van het hof over de vraag of sprake is van witwassen en meer in het bijzonder of het doorlopen van de inkeerregeling de strafvervolging van witwassen voorkomt. Het doen van een inkeermelding brengt met zich mee dat strafvervolging voor fiscale delicten wordt uitgesloten en dat fiscale boetes worden voorkomen of worden gematigd. Een inkeermelding impliceert dus dat de belastingplichtige zich ervan bewust is of moet zijn geweest dat de belastingaangifte onjuist of onvolledig was. Het hof oordeelt dan ook dat door de inkeermelding de Belastingdienst de te weinig betaalde belasting kon navorderen. Doordat het vermogen op een buitenlandse bankrekening stond, in een land met een bankgeheim en contante gelden op de rekening zijn gestort en daarna zijn opgenomen, is volgens het hof sprake van het witwassen van het ‘zwarte’ vermogen op de bankrekening. Dit is ook in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad: belastingfraude kan leiden tot witwassen.[3]
Maar: inkeer beschermt tegen strafvervolging voor witwassen
Volgens het hof voorkomt een succesvolle fiscale inkeer dat de belastingplichtige strafrechtelijk wordt vervolgd voor belastingfraude. Echter, er is toch een strafvervolging gestart voor witwassen. Doordat de verdachte wordt verdacht van het witwassen van het vermogen dat door de belastingfraude ‘zwart’ is (het zogenoemde ‘gronddelict’), wordt de verdachte feitelijk vervolgd voor hetzelfde feitencomplex. De beginselen van een behoorlijke procesorde verzetten zich hier volgens het hof tegen. Als dat niet zo zou zijn, zou de inkeerregeling zijn functie verliezen. Als iedere belastingplichtige die zou inkeren, wordt beschermd tegen een strafvervolging voor belastingfraude, maar tegelijkertijd wél een strafzaak voor witwassen tegemoet kan zien, kan dit volgens ons alleen maar betekenen dat de inkeerregeling wordt ondermijnd.
De uitkomst van de procedure bij het hof is derhalve een terechte. De weg ernaartoe is iets ingewikkelder. Het hof beperkt niet de beslissingsbevoegdheid van de officier van justitie om een onderzoek te starten, gooit het niet over de boeg van het ne bis in idem-beginsel, maar ook niet direct over die van de strafrechtelijke inkeerbepaling. Dat had wel gekund, gelet op de beantwoording van de Kamervragen in 2008 door de staatssecretaris van Financiën. Toen is aangegeven dat belastingplichtigen tegen een vervolging van witwassen moeten worden beschermd als sprake is van inkeer van verzwegen vermogen met een legale herkomst.[4] Het hof heeft de verklaring van de verdachte over de herkomst aannemelijk geacht, dus er moet worden gehandeld in de geest van de strafrechtelijke inkeerbepaling. De uitkomst van deze procedure is dus niets nieuws, maar het is goed om te zien dat de rechtsbescherming ook met een omweg prevaleert.
[1] https://over-ons.belastingdienst.nl/blog-een-fiod-zaak-begint-altijd-met-een-redelijk-vermoeden/.
[2] Gerechtshof Den Bosch 16 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:744.
[3] Hoge Raad 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774.
[4] Kamerstukken II 2008/09, nr. 2064 (Aanhangsel Kamervragen).