Skip to content

#212 Een schuld is soms geen schuld meer en daaraan hoef je geen (grove) schuld te hebben

19 april 2021

De rekening-courant tussen de aandeelhouder en zijn B.V. leidt vaak tot discussies met de Belastingdienst. In een recente conclusie van advocaat-generaal Niessen zijn de relevante criteria voor een juiste fiscale beoordeling nog eens goed op een rij gezet. De verschillende feitelijk moeilijk te duiden criteria geven voldoende mogelijkheden om dergelijke discussies met de inspecteur op te lossen. Als dat niet lukt, geeft deze Hertoghs beschouwt handvatten om in een procedure goed beslagen ten ijs te komen. Met name als de inspecteur naast een belastingaanslag ook nog een boete oplegt.

 

Veel ondernemers exploiteren hun activiteiten in een B.V. De winsten vallen dan onder het betrekkelijk lage tarief van de vennootschapsbelasting. Pas zodra de winsten aan privé worden uitgekeerd, moet de aandeelhouder ook in privé belasting betalen. Dat laatste valt dan onder het eveneens betrekkelijk lage tarief van box 2. Om de dagelijkse boodschappen te kunnen doen, keert de B.V. maandelijks een salaris uit waarover het hoge inkomstenbelastingtarief in box 1 betaald moet worden. Veel ondernemers proberen deze hoge heffing te voorkomen door een zo laag mogelijk salaris uit te keren. Komen zij gedurende het jaar wat te kort, dan nemen zij wat extra geld op in rekening-courant.

 

De rekening-courant ligt vaak onder de fiscale loep

De Belastingdienst houdt de rekening-courantverhouding tussen de aandeelhouder en zijn B.V. doorgaans scherp in de gaten. Met name beoordeelt de Belastingdienst in hoeverre opnamen in rekening-courant in feite dividenduitkeringen zijn. Zodra de inspecteur op een onaanvaardbare rekening-courant stuit, zijn vaak de fiscale poppen aan het dansen.

 

In veel gevallen leidt zo’n discussie tot een compromis waarin de aandeelhouder afspraken maakt over een rentevergoeding en een aflossingsschema. Ook worden in de praktijk vaak afspraken gemaakt over een maximum bedrag van de rekening-courantschuld. Daarmee wordt het leed soms alleen maar uitgesteld. Na een paar jaar blijkt dat het niet is gelukt om de afspraken volledig na te komen, waarna het spel opnieuw op de wagen gaat.

 

De hordes voor de stelling belaste dividenduitdeling

Voor degenen die in zo’n dispuut met de inspecteur belanden, heeft advocaat-generaal mr. Niessen[1] recent de spelregels weer eens goed op een rij gezet. Zijn conclusie laat zien dat het fiscaal juist beoordelen van een te hoog opgelopen rekening-courant een secuur werkje is.

 

In de eerste plaats moet beoordeeld worden of bij het opnemen van de gelden sprake was van onwil om deze terug te betalen. In feite is dan sprake van een gefingeerde rekening-courant als gevolg waarvan de opname direct als een uitdeling belast moet worden. Een toetsing van deze feiten is relevant omdat de inspecteur pas jaren later vragen gaat stellen over de rekening-courant. De vraag is dan of heffing/navordering nog mogelijk is. Overigens is het niet zonder risico om zo’n stelling zelf te betrekken, omdat daaraan strafrechtelijke gevolgen verbonden kunnen zijn.

 

Indien geen sprake is van onwil, komt in de tweede plaats de vraag aan de orde of sprake is van betalingsonmacht. Daarvoor moet feitelijk worden vastgesteld in welk jaar de aandeelhouder financieel zodanig in de problemen is gekomen dat aflossing niet meer mogelijk is. Ook kan hierbij een rol spelen dat in zo’n geval de vennootschap feitelijk heeft afgezien van haar recht op aflossing. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit het afzien van het treffen van incasso-maatregelen (vennootschappen blijken vaak veel compassie met hun eigen aandeelhouder te hebben). Ook deze vaststelling vergt een grondig feitenonderzoek en zal met name de inspecteur en de belastingrechter de nodige hoofdbrekens kunnen kosten. De bewijslast voor een belaste uitdeling ligt primair bij de inspecteur.

 

Als de inspecteur dan al het moment van betalingsonmacht heeft kunnen vaststellen, moet tot slot nog worden bepaald voor welk bedrag die betalingsonmacht aanwezig is.

 

Kortom, het aanpakken van een hoogopgelopen rekening-courant is geen sinecure. Dat vergt van de inspecteur een grondig feitenonderzoek met een bepaald complexe juridische duiding daarvan.

 

Uitdeling leidt niet automatisch tot een boete

In de praktijk zijn inspecteurs in geval van uitdeling vaak ook van mening dat een vergrijpboete opgelegd moet worden. Zo ook in de zaak waarin AG Niessen concludeerde. De inspecteur had een vergrijpboete van 50% opgelegd, primair omdat er opzet in het spel zou zijn, subsidiair omdat sprake zou zijn van grove schuld. De redenering is doorgaans dat de aandeelhouder bewust geld aan zijn vennootschap heeft onttrokken zodat er ook sprake moet zijn van opzet bij het ontduiken van belasting.

 

Het hof[2] had in deze zaak al geoordeeld dat van opzet geen sprake was. Het feit dat de aandeelhouder zich ervan bewust was dat hij de lening niet meer kon aflossen, impliceerde nog niet dat de aandeelhouder ook bewust een onjuiste aangifte had ingediend of bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard[3] dat een onjuiste aangifte werd ingediend door geen uitdeling aan te geven. Voor opzet had de inspecteur geen bewijs geleverd.

 

Wel vond het hof dat betrokkene grove schuld had aan het niet aangeven van een uitdeling. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. De aandeelhouder had zich hier beroepen op het feit dat zijn aangifte was ingediend door een gerenommeerde adviseur. Het hof had dat beroep verworpen omdat “klaarblijkelijk” onvoldoende informatie aan de adviseur was verstrekt. Die veronderstelling kan volgens AG Niessen niet door de beugel. En terecht, om zo’n verstrekkende conclusie te kunnen trekken en een belastingplichtige te bestraffen, moet de rechter wel zelf de feiten vaststellen en bovendien goed. Dat is hier niet gebeurd.

 

Had moeten weten is geen grove schuld

Overigens laat de praktijk zien dat regelmatig wel heel gemakkelijk tot grove schuld wordt geconcludeerd. Zo blijken inspecteurs al tot grove schuld te concluderen als zij van mening zijn dat de belastingplichtige had moeten weten dat de aangifte niet juist was. Zo’n normatief oordeel is naar mijn overtuiging onvoldoende reden om een vergrijpboete te kunnen opleggen. Er moet ook voor grove schuld sprake zijn van een bewustheid van een mogelijke onjuistheid, zij het dat – anders dan bij opzet – te gemakzuchtig omgaan met die risico’s een verwijt van grove schuld kan opleveren.

[1] ECLI:NL:PHR:2021:288
[2] ECLI:NL:GHARL:2020:2879
[3] Het zogenaamde voorwaardelijke opzet

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. R.W.J. (Roel) Kerckhoffs