Als je zelf geen fraude hebt gepleegd, maar wel weet dat een ander heeft gefraudeerd, of je had dat moeten weten, kun je dan een straf krijgen? Deze vraag komt in het bijzonder op bij btw-fraude, en de bestrijding daarvan. Als je als zelf geen btw-fraude pleegt, maar wel weet, of had moeten weten dat andere ondernemers eerder of later in de keten fraude hebben gepleegd, heb je dan zelf opzet op het indienen van je eigen omzetbelastingaangifte?
Alweer enkele jaren geleden heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:442) geoordeeld dat de belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij in het kader van een keten van leveringen deelnam aan btw-fraude, geen recht heeft op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van btw, ook al voorziet de nationale wet niet in het weigeren van dergelijke aanspraken. Dat geldt ook als de btw-fraude niet in Nederland maar in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad had hierover eerder prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.
Concrete aanwijzingen
De Belastingdienst maakt dankbaar gebruik van deze jurisprudentie. Als ergens in de keten van transacties een fraude wordt geconstateerd, wordt met argusogen gekeken naar de ondernemer die de fraude zelf niet pleegde, maar in de ogen van de Belastingdienst te weinig heeft gedaan om zijn betrokkenheid te voorkomen. Recent heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:456) paal en perk gesteld aan de werkwijze van de fiscus. Als er geen concrete aanwijzingen van fraude zijn, hoeft de ondernemer zijn afnemer niet te controleren op de nakoming van diens fiscale verplichtingen. Ook niet als het gaat om fraudegevoelige goederen.
Uitgangspunt blijft – bij de huidige stand van de jurisprudentie – dat de ondernemer die wist of had moeten weten dat hij met zijn communautaire levering deelnam aan btw-fraude, gepleegd door anderen, eerder of later in de keten, geen recht heeft op het nultarief of aftrek van voorbelasting. Dus de ondernemer die niet goed heeft opgelet, terwijl dat wel had gemoeten, kan met forse naheffingen worden geconfronteerd.
Opzet aannemelijk?
Vraag is of een ondernemer die zelf geen btw-fraude pleegt, maar wel weet van de fraude van een ander, of dat had moeten weten, toch ook zelf opzet heeft op het indienen van de eigen aangifte omzetbelasting.
De strafkamer van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:830) heeft eerder beslist waaraan het bewijs van (voorwaardelijk) opzet in een dergelijke situatie moet voldoen. Om opzet te kunnen aannemen, moet een ondernemer bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat hij “met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen (…)”.
Het “had moeten weten” dat ook een grond voor de weigering van rechten is, komt in dit arrest van de Hoge Raad terecht niet voor.
Strafbepaling
Vraag is nog wel hoe dit arrest van de Hoge Raad zich verhoudt tot het legaliteitsbeginsel, dat aan artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht ten grondslag ligt. Geen feit is strafbaar, zonder wettelijke strafbepaling. Er is in Nederland geen wet waarin is bepaald dat geen aanspraak kan worden gemaakt op het nultarief en de aftrek van voorbelasting, als iemand bewust betrokken is bij de btw-fraude van anderen. Zo bezien, biedt de Nederlandse strafwet mogelijk geen basis voor de bestraffing van de ondernemer, die alleen weet heeft van de btw-fraude van anderen. Het is het verdere overdenken waard.