Skip to content

#217 ‘The point of no return’ bij een dubbele vervolging voor hetzelfde feit

25 mei 2021

Met enige regelmaat worden justitiabelen voor hetzelfde materiële feitencomplex zowel beboet door de Belastingdienst als strafrechtelijk vervolgd door het Openbaar Ministerie. Dit is in de regel niet mogelijk als het gaat om ‘hetzelfde feit’. Het ne bis in idem-beginsel (dat inhoudt: niet twee keer voor hetzelfde) en het una via-beginsel (dat letterlijk betekent: één weg) beogen een dubbele bestraffing van dezelfde persoon voor hetzelfde feit te voorkomen. Het ne bis in idem-beginsel betreft een oud leerstuk, maar leidt geenszins een slapend bestaan.[1] Het belang en de reikwijdte van het beginsel wordt (weer) goed duidelijk in een onlangs gepubliceerd arrest van Hof Den Bosch.[2]

‘The point of no return’

Door het ne bis in idem- en una via-beginsel wordt de overheid als het ware gedwongen om een keuze te maken tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving. In het fiscale boete- en strafrecht zijn de regels voor de afstemming tussen Belastingdienst, FIOD en het Openbaar Ministerie neergelegd in het AAFD Protocol. Dit protocol normeert de keuze tussen bestuursrechtelijk of strafrechtelijk optreden. In de regel leidt een eenmaal gemaakte keuze tot een ‘point of no return’[3]: opgelegde bestuurlijke boetes sluiten in beginsel een strafvervolging voor hetzelfde feit uit, net zo goed als een aangevangen strafvervolging (en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen) in beginsel het opleggen van bestuurlijke boetes voor hetzelfde feit uitsluit.

Thematische aanpak van fraude

De Belastingdienst en het Openbaar Ministerie kunnen naast het AAFD Protocol onderling afspraken maken over het strafrechtelijk vervolgen van bepaalde soorten fraude. De onderhavige zaak is een voorbeeld van zo’n thematische aanpak, op grond waarvan is gekozen voor strafrechtelijke vervolging bij ‘kleinere (omzetbelasting)fraude’. Het gaat om een eenmanszaak die over de jaren 2016 tot en met 2018 aangiften omzetbelasting heeft gedaan, maar vervolgens het belastingbedrag en de opgelegde verzuimboete niet heeft betaald. De verzuimboete ex artikel 67c AWR is opgelegd wegens het niet (tijdig) betalen van belasting op aangifte. De verdachte wordt op grond van de thematische aanpak strafrechtelijk vervolgd wegens het opzettelijk niet (tijdig) betalen van de belasting op aangifte. Dat is hetzelfde feit als waarvoor de verzuimboetes zijn opgelegd.

Dat had de rechtbank in eerste instantie niet onderkend. De verdachte was in eerste aanleg veroordeeld wegens het opzettelijk niet (tijdig) betalen van omzetbelasting ex artikel 69a AWR. Het hof heeft hier wel oog voor en beziet de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging terecht in het licht van het ne bis in idem-beginsel.

Verzuimboetes staan (ook) in de weg aan een latere strafvervolging

De vraag kan worden opgeworpen of alleen vergrijpboetes een strafrechtelijke route voor hetzelfde feit dwarsbomen, of dat het ne bis in idem-beginsel op alle bestuurlijk boetes (verzuim- én vergrijpboetes) ziet. Zo duidelijk is de Hoge Raad nog niet geweest.[4] Voor het hof is dit echter een non-issue. Het hof oordeelt dat de opgelegde verzuimboetes op dezelfde aangiften en aangiftetijdvakken zien als de periode die is opgenomen in de tenlastelegging. De toepasselijkheid van het ne bis in idem-beginsel is voor het hof klip en klaar: de verzuimboetes betreffen ‘zonder enige twijfel’ hetzelfde feit. De oplegging van de boetes staat dan gelijk aan een kennisgeving van niet verdere vervolging, en staat daarmee in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging. Einde zaak. Een terecht oordeel.

De menselijke maat boven formaliteiten

Hoewel het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard, wijdt het hof nog een terechte overweging ten overvloede aan artikel 69a, derde lid AWR. Een tijdig verzoek om uitstel van betaling of een melding betalingsonmacht disculpeert een belastingplichtige voor strafvervolging op grond van artikel 69a AWR wegens het niet (tijdig) betalen. Uit het dossier leidt het hof af dat de verdachte meerdere malen bij de Belastingdienst heeft aangegeven niet te kunnen betalen. De Belastingdienst was daar al sinds 2014 mee bekend. Uit het strafdossier leidt het hof vervolgens af dat de gedachte van het Openbaar Ministerie achter de strafvervolging van verdachte was dat een rechtsgeldig verzoek om uitstel van betaling alleen schriftelijk kan worden gedaan en alleen via een formulier op de website van de Belastingdienst. In het geval van verdachte gaat het om het mondeling melden van de onmogelijkheid om te kunnen betalen bij de controlemedewerker van de Belastingdienst. Het hof is het niet eens met de te formalistische benadering van het Openbaar Ministerie dat voor het verzoek om uitstel van betaling dat formulier op de website van de Belastingdienst had moeten worden gebruikt. Zelfs al zou het Openbaar Ministerie ontvankelijk zijn geweest in de vervolging, dan zou de strafvervolging alsnog afketsen op het tijdige (mondelinge) verzoek om uitstel van betaling. De opsporingsinstanties proberen de verdachte hier te ‘vangen’ op een formaliteit[5], terwijl juist (menselijk) maatwerk in het belang van de belastingplichtige en ook de maatschappij zou zijn geweest. Deze menselijke maat is een aspect waar de overheid niet (meer) aan voorbij kan en mag gaan.[6]

 

[1] Zie o.a. G.M. Boezelman en A.C.M. Klaasse, ‘Kiezen of delen? Over de ondeelbare belastingaangifte en una via’, TBS&H 2021, nr. 2 en K.M.G Demandt en C.A.M. Janssen, ‘Een oproep tot de Hoge Raad voor een meer materiële invulling van het feitsbegrip van het ne bis in idem-beginsel’, WFR 2021/83.
[2] Hof Den Bosch 13 april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1168.
[3] Dit ligt anders als er sprake is van nieuwe bezwaren ex artikel 255 Sv en de rechter-commissaris een machtiging heeft afgegeven voor het starten van een strafrechtelijk onderzoek.
[4] HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2978.
[5] Zie in gelijke zin Hof Den Haag 12 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2803 over de verplichting tot gebruik van een door de Belastingdienst voorgeschreven formulier voor het voldoen aan de informatieverplichting uit artikel 10a AWR.   
[6] Zie ook M. Coenen, ‘#215 Mag het een menselijk maatje meer zijn?’, Hertoghs Beschouwt 10 mei 2021.

 

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. K.M.G. (Kim) Demandt