Gesprekken met de inspecteur kunnen soms ongemakkelijke situaties opleveren. Zeker als de inspecteur zinspeelt op de onjuistheid van de aangifte en zich hardop afvraagt of er geen kwade trouw in het spel is van de belastingplichtige of diens adviseur. Je voelt als het ware op je klompen aan dat ie de boel niet vertrouwt en misschien al conclusies heeft getrokken. Heb je dan zwijgrecht? En moet de inspecteur je daar actief op wijzen door de cautie te geven? Dat zijn lastig te beantwoorden vragen. In zijn arrest van 21 mei 2021 heeft de Hoge Raad (Belastingkamer) zich uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van een “verhoor” in de zin van de wet. En daarmee ook over de vraag of de cautie moet worden gegeven en het zwijgrecht van toepassing is. In het “gewone” strafrecht (en daarmee ook het fiscale strafrecht) levert de toepassing van het zwijgrecht relatief minder juridische problemen op. Degene te wiens aanzien een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit, is verdachte en dient bij een verhoor de cautie te worden gegeven.
In de zaak die op 21 mei 2021 door de Hoge Raad is beslist, lag het er al duimendik bovenop dat de inspecteur fraude vermoedde. De betrokkene had een zeer aanzienlijk bedrag (ruim 2 miljoen euro) aan schadevergoeding ontvangen van een vliegtuigmaatschappij en dat niet opgegeven aan de Belastingdienst. Hij kocht een personenauto (BMW) die deels contant werd betaald. Deze transactie werd gemeld op grond van de (toenmalige) Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (nu: Wwft), met een strafrechtelijk onderzoek tot gevolg. De inspecteur van de Belastingdienst stelde ook een onderzoek in en stelde schriftelijk vragen over o.a. de financiering van onroerende zaken van deze man en de door hem aangeschafte BMW. In de beantwoording van de vragen (door de accountant), kwam de schadevergoeding van de vliegtuigmaatschappij uit de bus. Enige tijd nadien wordt de man getrakteerd op een huisbezoek van het zogenoemde Afpakteam (hij is zelf niet thuis, zijn vrouw wel), waaronder de inspecteur die eerder schriftelijke vragen had gesteld, en deurwaarders. Er worden navorderingsaanslagen uitgereikt, en schriftelijke aankondigingen van boetes. Meerdere vragenbrieven volgen. Vragen die in de ogen van de inspecteur niet volledig worden beantwoord. In één van de vragenbrieven schrijft de inspecteur: “Kwader trouw / bewust doen van onjuiste (niet vereiste) aangifte kan hier dus een rol gaan spelen.” Ik zou zeggen: laten we elkaar geen mietje noemen. Dit is voor de inspecteur gewoon keiharde fraude die zelfs het niveau van een vermoeden al lang is ontstegen.
Er worden informatiebeschikkingen uitgevaardigd die tot en met de Hoge Raad worden uitgeprocedeerd. Daarin is onder andere gesteld dat de inspecteur bij het stellen van zijn vragen, ten onrechte geen cautie, als bedoeld in artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht, had gegeven.
Artikel 5:10a, lid 1 Awb luidt: “Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.” In het tweede lid van dit artikel is de cautieplicht opgenomen. Voor het verhoor moet de betrokkene worden meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 21 mei 2021 te kennen wat onder een verhoor in de zin van artikel 5:10a, lid 2 Awb moet worden verstaan en wanneer (dus) de cautie moet worden gegeven. Dat moet “in alle gevallen waarin anders dan schriftelijke vragen aan de betrokkene worden gesteld met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.” Voor de motivering van dit oordeel verwijst de Hoge Raad (slechts) naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:10a, lid 2 Awb. Wat leert deze parlementaire geschiedenis?
Geen onnodige verschillen met het strafrecht, zo heet het, en het zwijgrecht in het bestuursrecht en het strafrecht moeten beide voldoen aan de eisen die het Europese mensenrechtenverdrag stelt. En – zo leert de regering verder – de jurisprudentie biedt “geen volstrekte duidelijkheid” over die eisen. De regering wilde niet dat het zwijgrecht al zou gelden als de ondervraging betrekking heeft op een overtreding die tot het opleggen van een boete kan leiden. Volgens mij is hiermee juist wel een van het strafrecht afwijkende regeling gebruik gemaakt. De crux zit hem in het probleem die in de handhaving zou ontstaan. Daarom stelde de regering voor iemand alleen het zwijgrecht te geven “zodra hij met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie wordt verhoord.” Verder valt in de parlementaire geschiedenis te lezen dat “het recht om te zwijgen geldt bij vragen die zijn gericht op bestraffing, niet bij vragen die (tevens) zijn gericht op andere bestuurstaken, zoals bijvoorbeeld de belasting- of premieheffing.” Daaraan wordt verder nog toegevoegd dat het erom gaat “dat naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een “verhoor” met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.”
De wetgever heeft hiermee een beperkte reikwijdte aan het zwijgrecht in het bestuurlijk sanctierecht willen geven en de Hoge Raad volgt de wetgever hierin. Of dat de toets van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM doorstaat, valt nog te bezien.
Hieraan dient nog wel te worden toegevoegd dat zogenoemd wilsafhankelijk materiaal, waaronder de mondelinge beantwoording van 47-AWR vragen, niet als bewijs van een boete mag worden gebruikt, aldus de Hoge Raad, die hiermee strijdigheid met artikel 6 EVRM heeft willen voorkomen.
Verder lijkt het verdedigbaar een beroep te doen op het zwijgrecht, ook al wordt de cautie niet gegeven, als vragen worden gesteld waarmee de schuld van de belastingplichtige of diens adviseur in beeld wordt gebracht. Of als gevraagd wordt naar de financiële draagkracht die relevant is voor de hoogte van een boete. Dat zijn immers geen vragen die relevant kunnen zijn voor de belastingheffing.
Overigens heeft de regering destijds ook aangegeven dat geen cautie hoeft te worden gegeven bij schriftelijke vragen, bijzondere omstandigheden daargelaten, namelijk als met het schriftelijk stellen van de vraag, een zodanige druk om te antwoorden uitgaat, dat materieel sprake is van een verhoor. Die laatste nuance is helaas weer niet terug te lezen in het arrest van de Hoge Raad die het immers heeft over “alle gevallen” waarin “anders dan schriftelijke vragen (…) worden gesteld.” Een voorafgaande “in beginsel” zou hier niet hebben misstaan.
De handhaving van het belastingrecht lijkt zo zwaarder te wegen dan het fundamentele zwijgrecht.