Een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland over een Malta-structuur was een nieuwe nederlaag van de Belastingdienst in de strijd tegen foute belastingadviseurs. De inspecteur slaagde er niet in om te bewijzen dat de adviseur opzettelijk had meegewerkt aan het ontduiken van de Nederlandse belastingwet. Sterker nog, de rechtbank oordeelde dat het advies was gebaseerd op een pleitbaar standpunt. Daarbij liet de rechtbank in het midden of het advies goed of fout was. Hoewel de adviseur heeft gewonnen, zal hij of zij deze zaak als zeer beschadigend ervaren hebben. Deze onnodige procedure had voorkomen kunnen worden als het slot op de deur gewerkt had.
License to kill
Sinds juli 2009 heeft de Belastingdienst de bevoegdheid om medeplegers en feitelijk leidinggevers te beboeten. Destijds werd gevreesd dat vooral belastingadviseurs en accountants doelwit van dit nieuwe boetewapen zouden worden. Gelet op het feit dat alleen al het krijgen van een boete grote gevolgen zal hebben voor een adviseur en zijn kantoor, werd deze nieuwe bevoegdheid ook wel beschouwd als een license to kill voor de belastinginspecteur.
Toestemmingsprocedure
De kritiek op deze zogenaamde vierde tranche boete werd door de wetgever ter harte genomen. Om het lichtvaardig opleggen van boeten aan medeplegers en feitelijk leidinggevers te voorkomen, werd een toestemmingsprocedure ingesteld. Individuele belastinginspecteurs moeten eerst toestemming krijgen van twee hogere autoriteiten, alvorens een boete daadwerkelijk opgelegd mag worden. Die autoriteiten zijn de directeur van het organisatieonderdeel waaronder de zaak valt, bijvoorbeeld Grote Ondernemingen, en het Directoraat-Generaal Belastingdienst van het Ministerie van Financiën. Die procedure werd vervolgens niet in de wet opgenomen maar in een beleidsregel[1]. Ofschoon inspecteurs wel zijn gebonden aan dergelijke regels alsof het wetten zijn, was deze lagere vorm van regelgeving wellicht al een voorbode van ellende.
Dubbel slot
Hoewel, aanvankelijk blies de toenmalige plv. directeur-generaal van het ministerie, Theo Poolen, nog hoog van de toren. In een interview in het verenigingsblad van de NOB zei hij dat de toestemmingsprocedure als een ‘stevig’ en ‘dubbel’ slot fungeerde en dat alleen een boete opgelegd zou worden als de adviseur met de cliënt heeft afgesproken om ‘samen de boel te flessen’.
Malta-structuur geen fraude
Inmiddels zijn wij flink wat jaren verder en zien wij steeds vaker medepleegboeten in onze praktijk en de jurisprudentie opduiken. Recent deed de rechtbank Noord-Holland een uitspraak[2] in een zaak over een Malta-structuur. In die uitspraak maakte de rechtbank gehakt van de boete die de inspecteur had opgelegd. Hoewel de rechtbank in het midden liet of de structuur fiscaal klopte of niet, werd de adviseur volledig vrijgesproken en werd de boete vernietigd. Wrang is in dit verband dat de cliënten van de adviseur door de knieën waren gegaan en binnen het kader van een schikking akkoord gingen met een boete van maar liefst 50%.
Als je de stellingen van de inspecteur in deze zaak leest, is het logisch dat de rechtbank tot deze uitspraak komt. De inspecteur had geen snipper bewijs dat de adviseur opzettelijk de belastingwet heeft willen overtreden. Het heeft er alle schijn van dat hij zijn mening over dergelijke structuren kracht heeft willen bijzetten door de adviseur aan de schandpaal te nagelen.
Dubbel genaaid houdt niet beter
In mijn optiek heeft het dubbele slot hier niet gewerkt. Dat verbaast mij overigens niet. Hoewel toestemming noodzakelijk is om rechtsgeldig een boete te kunnen opleggen, is het onze ervaring dat de toestemmingsprocedure niet bepaald als een slot fungeert. Indien wij de inspecteur vragen om inzage in de stukken van de toestemmingsprocedure, dan ontmoeten wij veel weerstand. Pas na veel trekken en duwen lukt het om stukken boven water te halen. Veel stukken worden dan ook nog beschouwd als persoonlijke beleidsopvattingen en dus geheim gehouden. Uit de ons bekende stukken komt bepaald niet het beeld naar voren dat beide hoge autoriteiten daadwerkelijk fungeren als een te nemen horde. Eerder vormen zij een aanjager voor het formuleren van de gronden van de boete op een zodanige manier dat die juridisch minder kwetsbaar worden. Tevens blijkt de inspecteur de onderbouwing van de boete nog te wijzigen nadat de toestemming al is verleend. In ieder geval kunnen wij niet concluderen dat de toestemmingsprocedure wordt gebruikt om de visie van de inspecteur kritisch te bekijken en om te checken of er ook daadwerkelijk bewijs is voor het treffen van een vergaande maatregel als het beboeten van een adviseur.
Overtreding van moraal of ethiek is niet beboetbaar
Dit is overigens geen pleidooi om de inspanningen van de Belastingdienst ter bestrijding van belastingontwijking te bekritiseren. Die bestrijding moet echter vooral plaatsvinden in het fiscale domein. De crux van deze bijdrage is dat met het opleggen van boeten, zeker ook aan belastingadviseurs en accountants, terughoudend moet worden omgesprongen. De rechtbank Noord-Holland verwoordt dit mooi in haar uitspraak. Het feit dat een advies over een Malta-structuur vandaag de dag niet meer gegeven zou worden, heeft te maken met een veranderde belastingmoraal en met ethische bezwaren. Echter dat betekent nog niet dat daarmee ook de wet is veranderd en dergelijke adviezen strafbaar of beboetbaar zijn.
Het wordt tijd om het dubbele slot op de deur eens goed te inspecteren en te repareren.
[1] Paragraaf 2.6. Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.
[2] ECLI:NL:RBNHO:2021:4643.