Skip to content

#233 De ondernemer is geen hulpinspecteur

13 september 2021

Het is algemeen bekend dat de belastinginspecteur ruime onderzoeksbevoegdheden heeft. Dat daaraan ook grenzen zitten, blijkt uit een conclusie van advocaat-generaal Niessen.[1] Hij meent dat een algemene uitvraag in een branche geen derdenonderzoek is. Toch constateert hij dat de informatie uit het derdenonderzoek als bewijs mag worden gebruikt. Wij menen dat de gegevens die zijn verkregen met een algemene uitvraag bij 88 branchegenoten niet als bewijs mogen worden gebruikt. Wie A zegt moet ook B zeggen. Onrechtmatig verkregen bewijs, is geen bewijs.

 

Werkkostenregeling

De inspecteur heeft naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd, omdat bonusaandelen voor een selecte groep werknemers niet als eindheffingsbestanddeel onder de werkkostenregeling zouden vallen. Dit zou namelijk niet gebruikelijk zijn. In de eerste cassatieronde heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de inspecteur moet bewijzen dat niet aan de gebruikelijkheidstoets is voldaan. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft de inspecteur 88 ondernemingen met dezelfde branchecode per brief gevraagd of zij bonussen aan werknemers hebben verstrekt en zo ja, of deze bonussen zijn aangewezen als eindheffingsbestanddeel onder de werkkostenregeling.

 

Algemene uitvraag als derdenonderzoek

Valt zo’n algemene uitvraag aan 88 ondernemingen binnen de bevoegdheid van de inspecteur voor het uitvoeren van derdenonderzoeken (artikel 53 AWR)? Met een derdenonderzoek kan de inspecteur aan ondernemers (administratieplichtigen) informatie vragen die van belang kan zijn voor de belastingheffing van derden. Als de ondernemer niet aan het informatieverzoek voldoet, heeft de Belastingdienst/FIOD diverse dwang- en sanctiemogelijkheden, zoals strafrechtelijke vervolging of het voeren van een civiel kort geding. Dit wringt omdat de rechtmatigheid van het informatieverzoek niet aan de rechter kan worden voorgelegd. De informatiebeschikking is immers niet van toepassing bij een derdenonderzoek.

 

Prudent

In een derdenonderzoek worden resultaten uit een onderzoek bij een belastingplichtige geverifieerd bij andere ondernemers. Een derdenonderzoek heeft ten doel informatie over een bepaalde belastingplichtige te verkrijgen. De wetgever heeft nadrukkelijk opgemerkt dat op prudente wijze moet worden omgegaan met de bevoegdheid tot het verzoeken van inlichtingen en gegevens van derden. Die kanttekening is gebaseerd op de vergaande gevolgen bij het niet meewerken aan de verplichting en het gebrek aan rechtsbescherming.

 

De algemene uitvragen die de inspecteur aan 88 ondernemers heeft gedaan, hebben niet het doel informatie over de belastingplichtige te verkrijgen. Er is immers gevraagd naar informatie over de gang van zaken bij de ondernemers zelf. Daarvoor is een derdenonderzoek niet bedoeld.

 

In tegenstelling tot het Hof komt de A-G tot de conclusie dat artikel 53 AWR geen grondslag biedt voor de algemene uitvraag bij 88 bedrijven. Wij onderschrijven deze conclusie van de A-G en gaan een stap verder. Allereerst menen wij dat artikel 53 AWR geen grondslag bevat voor algemene informatie-uitvragen bij tientallen ondernemingen die niet op een concrete derde zien. Een dergelijke ruime bevoegdheid biedt de AWR niet. Dan zou het einde zoek zijn. Tientallen ondernemers zouden dan tegelijk bestookt kunnen worden met algemene vragen van de inspecteur. En waarom zou het onderzoek dan beperkt blijven tot één branche? Ook andere bedrijven kunnen bonusaandelen onder de werkkostenregeling hebben gebracht. De inspecteur heeft veel onderzoeksbevoegdheden waarmee op individueel niveau een gericht onderzoek kan worden verricht. Daarnaast beschikt hij ook over de belastingaangiften, waarin veel informatie staat die hij tot branches kan herleiden.

 

Geen wettelijke grondslag

Ten tweede menen wij dat de gegevens die met de onrechtmatige derdenonderzoeken zijn verkregen niet als bewijs mogen worden gebruikt. Als de informatie is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen dat wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, moet het gebruik van die gegevens onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht (zozeer indruist criterium). Daarvan is hier sprake omdat geen wettelijke bevoegdheid aanwezig is voor het massaal opvragen van informatie bij 88 ondernemingen. Het is naar onze mening onder alle omstandigheden ontoelaatbaar om informatie uit een informatieverzoek waarvoor geen wettelijke grondslag aanwezig is, te gebruiken als bewijs.[2]

 

Kortom, de ondernemer mag niet als hulpinspecteur worden ingezet om na te gaan wat in een branche gebruikelijk is, terwijl bij niet-nakoming van de verplichting zware sancties boven zijn hoofd hangen. Als tip geven wij de ondernemer en zijn adviseur mee om bij elk verzoek van de Belastingdienst eerst na te gaan wat de wettelijke grondslag voor het verzoek is. Aan de hand daarvan kunnen de verplichtingen worden vastgesteld. Zoals gesteld: de opgevraagde informatie moet voor de belastingheffing van de derde van belang kunnen zijn.

 

 

[1] Conclusie Advocaat-Generaal Niessen van 21 juni 2021 ECLI:NL:PHR:2021:631.
[2] Vergelijk Hof Den Bosch 23 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2351

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. A.J.C. (Angelique) Perdaems