Skip to content

#234 De adviseur als proefkonijn in boeterecht

20 september 2021

De belastingkamer van de rechtbank Den Haag heeft korte metten gemaakt met een fiscale boete voor een belastingadviseur, wegens “doen plegen” (rechtbank Den Haag 22 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9236). Een volkomen terechte uitspraak, vinden wij. Het fiscale boeterecht is geen laboratorium, waarin vrijelijk geëxperimenteerd mag worden door inspecteurs die van het strafrecht te weinig verstand hebben.

 

Een partner van een belastingadvieskantoor vermoedt dat een voormalige compagnon fraude heeft gepleegd en meldt dat in 2016 bij de Financial Intelligence Unit (FIU). Oeps! De melding wordt opgepakt door de Belastingdienst, die een onderzoek instelt. Aan de adviseur wordt in 2018 een fiscale boete opgelegd. Die beloopt maar liefst 100% van de te weinig geheven belasting, en is primair gebaseerd op artikel 67o, lid 1, sub a AWR (“doen plegen”).

 

De stelling van de inspecteur luidt primair dat de belastingadviseur opzettelijk een onjuiste overlijdensaangifte ten name van de erven had ingediend (hoezo doen plegen?). De inspecteur was ook nog voor een tweede anker gaan liggen: als de doen plegen variant geen stand zou houden, moest de adviseur in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair als pleger worden gezien van het beboetbare feit.

 

De Belastingdienst kan sinds 1 juli 2009 fiscale boetes opleggen aan medeplegers en feitelijk leidinggevers. En sinds 1 januari 2014 ook aan andere zogenoemde deelnemers aan beboetbare feiten, zoals de doenpleger, uitlokker en medeplichtige. Deze deelnemingsvormen zijn tot nu toe weinig gebruikt door de fiscus, in overeenstemming met mededelingen van regeringswege bij de invoering van de bepalingen in de wet. Er zou terughoudend gebruik worden gemaakt van het beboeten van adviseurs als medepleger. Een boete aan een doenpleger opleggen, komt al helemaal nauwelijks voor.

 

De fiscus heeft (inderdaad) weinig ervaring met het opleggen van boetes aan de zogenoemde “deelnemers”, en dat is te merken. De advocaat van de adviseur had de rechtbank uitdrukkelijk verzocht eerst de schuldvraag te behandelen, ook al waren er andere formele en materiële geschilpunten. Een krachtige proceshouding. Vermoedelijk met als achterliggende gedachte: “Er zijn meerdere geschilpunten waarover van mening kan worden verschild, maar een boete, die pik ik niet.”

 

De rechtbank honoreert het verzoek, vernietigt de boete en komt aan de overige geschilpunten niet meer toe. De uitspraak van de rechtbank is van 22 juni 2021, zo’n vier jaar na de melding van de compagnon aan de FIU, en zo’n drie jaar nadat de inspecteur had aangekondigd dat hij een boete op grond van artikel 67o AWR zou opleggen. De adviseur – vermoedelijk al behoorlijk op leeftijd – heeft al die jaren in onzekerheid geleefd, terwijl hij voor fraudeur werd aangezien.

 

Je kunt je afvragen waarom de inspecteur een boete aan de adviseur wilde opleggen. Uit de uitspraak van de rechtbank kan worden afgeleid dat de inspecteur meende dat de adviseur zich al jarenlang aan laakbaar gedrag had schuldig gemaakt. Hij zou als executeur-testamentair vermogen aan een nalatenschap hebben ontfutseld en dat hebben willen verhullen voor de erven, onder andere door het doen van een te lage overlijdensaangifte. De rechtbank laat zich terecht niet uit over deze  beschuldigingen. Het gaat immers om de vraag of de adviseur ten tijde van de overlijdensaangifte opzet had op de onjuistheid ervan én op het bewegen van een ander tot het indienen van de onjuiste aangifte (omdat hij als doenpleger was aangemerkt).

 

Opzet is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, ook niet op het doen plegen. De rechtbank overweegt dat de inspecteur geen enkele nadere onderbouwing heeft gegeven van de opzet op het doen plegen van de adviseur in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair. De rechtbank overweegt ook dat er geen bewijs is van grove schuld bij de doenpleger. Kennelijk had de inspecteur ook grove schuld gesteld; dat is opmerkelijk. In het strafrecht wordt aangenomen dat doenplegen opzet veronderstelt op deze deelnemingsgedraging en dat culpoos handelen onvoldoende grond oplevert voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat hoeft in het fiscale boeterecht niet anders te zijn.

 

De uitspraak doet vermoeden dat de inspecteur te weinig kaas heeft gegeten van het fiscale boeterecht en de daarin voorkomende deelnemingsvormen. Maar dat rechtvaardigt geenszins dat het de Belastingdienst vrij staat maar eens wat te experimenteren met de verruiming van het boetearsenaal. Voordat een bestuurlijke boete aan een deelnemer kan worden opgelegd, is toestemming nodig van een directeur en van het Directoraat-generaal Belastingdienst (paragraaf 2, lid 6 BBBB). Een strengere toets op dat niveau zou niet misstaan. Het kan geen kwaad daarbij een lid van het Openbaar Ministerie te betrekken. Schrappen van artikel 67o AWR kan natuurlijk ook. Deze boetebepaling wordt toch al niet of nauwelijks gebruikt; eerder misbruikt.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. P.J. (Peter) van Hagen