Skip to content

#237 Is de suppletieverplichting uit artikel 10a AWR nog houdbaar?

11 oktober 2021

Het was een kwestie van tijd voordat de Hoge Raad zich zou buigen over de houdbaarheid van de suppletieverplichting uit artikel 10a AWR. Met het oog op de rechtsontwikkeling, verschafte de Hoge Raad duidelijkheid in zijn arrest van 24 september jl.[1] Volgens de Hoge Raad is het gebruik van bewijs dat voortvloeit uit de verplichting strijdig met het nemo-teneturbeginsel. Maar dit oordeel gaat in mijn optiek niet ver genoeg.

 

De discussie is niet nieuw. Al in de zomer van 2018 oordeelde Hof Den Bosch dat de suppletieverplichting an sich in strijd is met het nemo-teneturbeginsel.[2] De verplichting om informatie te verstrekken, leidde volgens het hof tot een inbreuk op het recht dat niemand kan worden gedwongen mee te werken aan zijn veroordeling (het nemo-teneturbeginsel).

 

De suppletieverplichting

In artikel 10a AWR is de verplichting voor belasting- en inhoudingsplichtigen opgenomen om uit eigen beweging de inspecteur te informeren over onjuistheden of onvolledigheden in gegevens en inlichtingen, die relevant zijn voor de belastingheffing. Als de belastingplichtige constateert dat in de afgelopen vijf jaren te weinig omzetbelasting is afgedragen, moet een suppletie worden gedaan (op grond van artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting). Om een vergrijpboete op grond van artikel 10a, derde lid AWR te voorkomen, moet deze ‘verbetering’ worden gedaan vóórdat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of zal worden.

 

Waar de schoen wringt

Voldoen aan de suppletieverplichting, betekent dat de inspecteur op onjuistheden in de eerdere btw-aangiften wordt gewezen. Deze verplichting houdt een spontane mededelingsplicht in, waardoor de inspecteur op de hoogte wordt gebracht van een mogelijk beboetbaar of strafbaar feit. Dan zou betekenen dat door te voldoen aan die verplichting een belastingplichtige mogelijk meewerkt aan zijn eigen veroordeling. En dát beoogt het nemo-teneturbeginsel nu juist te voorkomen.

 

De oplossing van de Hoge Raad

De Hoge Raad verwijst in het arrest naar het EHRM-arrest Allen[3] en overweegt dat de verplichting om informatie te verschaffen voor een juiste belastingheffing niet strijdig is met het nemo-teneturbeginsel. Óók niet als de niet-nakoming van die verplichting wordt bedreigd met een boete.

 

De Hoge Raad gooit het over een andere boeg dan de strafkamer van Hof Den Bosch: de informatieverplichting is in beginsel niet strijdig met het nemo-teneturbeginsel, maar het gebruik van die informatie voor beboetingsdoeleinden wel, voor zover het wilsafhankelijk materiaal is. De mededeling uit artikel 10a AWR is volgens de Hoge Raad aan te merken als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. Dat die verklaring gebaseerd kan zijn op in de administratie aanwezige facturen en andere documenten, doet daar niets aan af. Kortom, de suppletie mag niet worden gebruikt voor het bewijs dat de belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan. Dat is een helder, en voor de praktijk bruikbaar, oordeel. Tegen boetes die na een suppletie worden opgelegd, kan dan ook bezwaar worden gemaakt.

 

Wrange nasmaak

Toch heeft dit oordeel een wrange nasmaak. Hoewel de informatie uit de suppletieverplichting niet mag worden gebruikt voor beboetings- of bestraffingsdoeleinden, is het de vraag of de Hoge Raad hiermee ver genoeg gaat. Naar mijn idee zou de juistheid van de verplichting uit artikel 10a AWR bij het EHRM aan de kaak moeten worden gesteld. De Hoge Raad zet weliswaar een streep door de smoking gun als bewijsmateriaal voor beboeting en strafvervolging – en dit zou in de praktijk naar mijn idee ook dienen te gelden voor de verzuimboete uit artikel 67c AWR, nu deze immers als criminal charge is aan te merken[4], en de boete uit artikel 67f AWR verviel op grond van paragraaf 24a BBBB al in de situatie dat een suppletie is ingediend – maar dat neemt niet weg dat de inspecteur na de suppletie alsnog gebruik kan maken van zijn bevoegdheden uit artikel 47 AWR en verder. Hij kan op basis daarvan alsnog een onderzoek opstarten. Als hij dan documenten uit de administratie aantreft die een beboetbaar feit bewijzen, lijkt niets in de weg te staan om een boete op te leggen. Ook daar moet een streep doorheen. De belastingplichtige kan zich tegen een dergelijke boete verweren door te betogen dat een inspecteur die een onderzoek instelt op basis van een ingediende suppletie, geen boete meer kan opleggen omdat dit 47 AWR-onderzoek gebaseerd is op het uit het strafrecht bekende leerstuk fruits of the poisonous tree en die stukken aldus van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

 

Weg met artikel 10a AWR?

De Hoge Raad oordeelt dat de suppletieverplichting an sich wel door de nemo-tenetur-beugel kan. Of dit standpunt houdbaar is onder verwijzing naar het EHRM-arrest Allen vraag ik me af. In dat arrest ging het om een belastingplichtige die een declaration of his assets aan de ‘Inland Revenue’ moest sturen. Het niet nakomen daarvan werd bedreigd met een boete. Maar wat deed Allen hier? Hij gaf valse informatie over zijn ‘assets’ aan de ‘Inland Revenue’. Het ging om een verzoek van de Belastingdienst om informatie op te sturen, terwijl de suppletieverplichting uit artikel 10a AWR een verplichting tot verstrekking van informatie uit eigen beweging betreft. De Belastingdienst is dus nog niets op het spoor. Het oordeel van de Hoge Raad dat de suppletieverplichting an sich strookt met het nemo-teneturbeginsel kan ik, onder verwijzing door de Hoge Raad naar het Allen-arrest, daarom niet volgen. Ik waag te betwijfelen of de suppletieverplichting uit artikel 10a AWR de EHRM-toets kan doorstaan.

 

Een gemiste kans

Het arrest biedt enige duidelijkheid in een situatie waar ondernemers tegenaan lopen. Maar ik mis een antwoord op andere praktijkvragen, zoals een oordeel over het legaliteitsbeginsel. Het gaat in deze zaak om een aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2011. De suppletieverplichting van artikel 10a AWR is ‘pas’ per 1 januari 2012 in de wet opgenomen. Dan kan een belastingplichtige naar mijn idee niet worden beboet of strafrechtelijk vervolgd voor een feit dat ten tijde van begaan daarvan niet beboetbaar of strafbaar was.[5]

 

Daarnaast mis ik in het arrest een oordeel over de vraag of het niet nakomen van de suppletieverplichting überhaupt strafrechtelijk kan worden vervolgd. Uit de parlementaire geschiedenis kan namelijk enkel worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd hiervan een beboetbaar feit te maken.[6] Het is een gemiste kans dat de Hoge Raad niet ten overvloede ook dáárover een oordeel heeft gegeven.

 

[1] HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1351.
[2] Hof Den Bosch 10 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2879.
[3] EHRM 10 september 2002, nr. 76574/01 (Allen t. Verenigd Koninkrijk).
[4] Zie hierover de rechtspraak van de Hoge Raad, HR 19 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8934, BNB 1986/29 en HR 24 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4216, BNB 1990/287.
[5] Zie hierover uitgebreider het hoofdstuk ‘De suppletieverplichting uit art. 10a AWR’, par. 5.3.5 in het boek van K.M.G. Demandt e.a., Btw-fraude, Deventer: Kluwer 2020, p. 175-177.
[6] Zie hierover uitgebreider het hoofdstuk ‘De suppletieverplichting uit art. 10a AWR’, par. 5.3.6 in het boek van K.M.G. Demandt e.a., Btw-fraude, Deventer: Kluwer 2020, p. 178-183.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. K.M.G. (Kim) Demandt