Enkele jaren geleden is het opsporen van horizontale fraude geïntensiveerd. Waar eerst vooral aandacht was voor verticale fraude -waarbij de overheid wordt benadeeld-, worden nu ook vaker onderlinge relaties tussen burgers en ondernemingen het strafrecht ingetrokken. Daardoor worden civiele definities strafrechtelijk geïnterpreteerd en dat loopt meestal niet soepel. Je zou denken dat het Openbaar Ministerie zich niet tweemaal aan dezelfde steen stoot. Maar een concreet voorbeeld toont aan dat nog altijd strafrechtelijk wordt gegoocheld met civiele definities.
Nuance uit het oog verloren
Enige tijd terug kreeg het OM vier keer nul op rekest van de strafrechter. Het betrof een aantal zaken die zich concentreerden op de uitleg van civiele documenten in relatie tot een verdenking van fraude. De eerste zaak ging over allonges bij een huurovereenkomst, waarin niet was vermeld wat de achtergrond was van de verhoging van de huurpenningen.[1] De tweede kwestie ging over vermeend valse taxatierapporten van onroerend goed[2]; de derde zaak betrof een vermeend valse realisatieovereenkomst en bijbehorende facturen.[3] De laatste zaak had betrekking op de uitleg van een arbeidsovereenkomst, een non-concurrentiebeding en de overeenkomst van opdracht.[4] Het oordeel van de rechtbank in alle vier de zaken kenmerkte zich door allerlei nuances te onderkennen in de uitleg van de onderhavige documenten. Die nuancering was het OM volledig uit het oog verloren.
Bij twijfel niet inhalen
In onze praktijk blijkt -naar mijn idee- nog niet dat het OM hier lessen uit heeft getrokken. Het OM verwijst overeenkomsten probleemloos naar de prullenbak, ondanks dat partijen of deskundigen menen dat de beschikbare documentatie niet in twijfel hoeft te worden getrokken.
Concreet voorbeeld: niet-ambtelijke corruptie is strafbaar gesteld in artikel 328ter Sr. Dit artikel bevat het delictsbestanddeel ‘werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber’. Vos[5] stelt in zijn proefschrift dat voor de uitleg van dit delictsbestanddeel aangesloten moet worden bij de civiele definities van een arbeidsovereenkomst of een lastgevingsovereenkomst uit het Burgerlijk Wetboek. Als er dus geen sprake is van één van beide overeenkomsten, kan niet-ambtelijke corruptie niet bewezen worden verklaard.
Lasthebber en dienstbetrekking
Van Roomen en Sikkema[6] menen dat het beschermd belang van artikel 328ter Sr doorslaggevend kan zijn bij de interpretatie van de definities ‘dienstbetrekking’ en ‘lasthebber’. In geval van artikel 328ter Sr is dat dan dus niet alleen de arbeidsrelatie, maar ook de belangen van de consument, van de economische sector en die van de maatschappij als geheel. Dat zou kunnen betekenen dat in strikt civiel-juridische zin geen sprake hoeft te zijn van een arbeidsrelatie of lastgeving, maar dat wel tot strafvervolging kan worden overgegaan als de zakelijke relatie tussen de omkoper en de omgekochte zich zo laat uitleggen dat de belangen van een concurrent of zelfs van de maatschappij zijn geschaad.
Roording[7] ziet wel beperkingen in een meer autonome uitleg van civiele definities. “Er moeten wel degelijk contractuele verplichtingen bestaan”, zo schrijft hij. Hij stelt daarentegen dat het uiteraard niet zo kan zijn dat iemand die niemand ‘boven zich’ heeft de dans kan ontspringen. Hij ziet de definities van ‘werkgever’ en ‘lastgever’ als: degenen aan wie verantwoording moet worden afgelegd. In geval van een directeur zonder arbeidsovereenkomst zouden dit bijvoorbeeld de aandeelhouders kunnen zijn.
Waarom oprekken?
Toch heeft de wetgever er bij de wetswijziging in 2015 niet voor gekozen om andere contractuele verplichtingen dan de arbeidsovereenkomst en lastgeving in artikel 328ter Sr op te nemen. Bovendien, als je geen ambtenaar bent, kun je ook geen ambtelijke corruptie plegen. Waarom zouden we deze definitie dan wel oprekken bij private omkoping? Kortom, geen reden om af te wijken van de civiele uitleg van de in artikel 328ter Sr opgenomen overeenkomsten.
Daarbij komt dat ook de autonomie van het strafrecht niet onbeperkt is. Die komt in de samenloop met het civiele recht of bestuursrechtelijke thematiek vaker terug, maar juist daarom is voorzien in de mogelijkheid om strafrechtelijke vervolging te schorsen in afwachting van een oordeel van de burgerlijke rechter (artikel 14 Sv). Daarnaast moet de strafrechter, indien alsnog wordt afgeweken van dit civiele oordeel, uitdrukkelijk motiveren waarom hij dat doet (artikel 360, lid 3 Sv). De autonomie van het strafrecht wordt heel duidelijk beperkt door het legaliteitsbeginsel. Dat beginsel voorkomt dat wordt afgeweken van heel duidelijke civiele definities.
Zelfs als bij de uitleg van civiele documenten of definities ook moet worden gekeken naar een breder beschermd belang dan enkel het belang van de werkgever of de lasthebber, mag van het OM worden verwacht dat een vervolging van horizontale fraude beter wordt gemotiveerd.
Twee weten meer dan één
Voor de verdediging ligt er een uitdaging om -in samenwerking met civilisten- verweer te voeren, waarbij het civiele perspectief ertoe leidt dat van een strafrechtelijke aansprakelijkheid geen sprake kan zijn. Faillissementsrecht, contractenrecht, fusies en overnames, aan- en verkoop van onroerend goed, arbeidsrecht: allerlei terreinen waarover een strafrechtjurist nog veel kan leren. Dat maakt het noodzakelijk om die kennis in de verdediging te implementeren. De samenwerking met civilisten komt in onze praktijk dan ook regelmatig voor en biedt over en weer nuttige inzichten, die we succesvol inzetten in de verdediging. Twee weten immers meer dan één.
[1] ECLI:NL:RBMNE:2017:3333 en ECLI:NL:GHARL:2019:10164
[2] ECLI:NL:RBAMS:2019:2457
[3] ECLI:NL:RBAMS:2019:2494
[4] ECLI:NL:RBOBR:2017:6647 en https://www.om.nl/actueel/nieuws/2020/11/13/limburgse-ov-fraudezaak-om-trekt-hoger-beroep-in
[5] G.G. Vos, De strijd der plichten, diss. Rotterdam 2015, p. 90, Dissertatie_Guido_Gabriel_Vos
[6] T.R. van Roomen en E. Sikkema, Corruptiedelicten, Handboek Strafzaken 150.4.4.2., Corruptiedelicten, Handboek Sr., 150.4.4.2.
[7] J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 2002, aflevering 2, p. 8.e.v., Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht