Skip to content

#242 Meldplicht grensoverschrijdende constructies en bewijsuitsluiting

15 november 2021

Informatie die is verstrekt om te voldoen aan de suppletieplicht van artikel 10a AWR, mag niet worden gebruikt als bewijs dat een beboetbaar of strafbaar feit is begaan. Hoe zit dat met de meldplicht voor grensoverschrijdende constructies?

Een belastingplichtige die op grond van artikel 10a AWR aan de inspecteur meedeelt dat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan, voldoet daarmee aan een wettelijke plicht. Op de niet-nakoming staat een (forse) boete. Die mededeling moet gedaan worden, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 september 2021, ook al ontstaat daardoor het vermoeden dat de belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan. De wettelijke mededelingsplicht is naar het oordeel van de Hoge Raad als zodanig niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel.

Van de wil afhankelijk

De informatie die een belastingplichtige op grond van artikel 10a AWR verstrekt, mag evenwel niet worden gebruikt als bewijs voor een beboetbaar of strafbaar feit. De mededeling van de belastingplichtige moet – aldus de Hoge Raad – naar haar aard worden aangemerkt als ‘van de wil afhankelijk’, ook al wordt deze gebaseerd op de administratie (die als zodanig als wilsonafhankelijk zal kwalificeren).

De Hoge Raad borduurt hiermee voort op zijn arrest van 12 juli 2013, waarin de bewijsuitsluitingsformule voor wilsafhankelijk materiaal voor het eerst in de Nederlandse rechtspraak werd toegepast. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de rechter een waarborg moet geven dat wilsafhankelijk materiaal niet als bewijs voor een boete of strafvervolging wordt gebruikt, als niet kan worden uitgesloten dat het materiaal ook in verband met een criminal charge tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt. Het ging in dat arrest om de nakoming van de fiscale informatieplicht van artikel 47 AWR.

DAC6 en nemo-tenetur

Geldt deze rechtspraak ook voor de meldplicht van grensoverschrijdende constructies? Ik denk het wel. De wettelijke meldplicht daarvan is sinds 1 januari 2021 van kracht en gebaseerd op de Mandatory Disclosure-richtlijn (DAC6). Belangrijkste doel van DAC6 is de bestrijding van belastingontwijking. In de preambule worden ook termen als “belastingontduiking” en “fiscale criminaliteit” genoemd. Daarmee heeft de richtlijn duidelijk ook het oog op de bestrijding van belastingfraude.

Het opzettelijk of grofschuldig niet (tijdig, volledig of juist) melden van een grensoverschrijdende constructie, is volgens artikel 11, lid 2 WIB (Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen) een vergrijp, waarop een (forse) fiscale boete staat. Ook strafvervolging behoort tot de wettelijke mogelijkheden (artikel 11, lid 5 WIB).

Melding grensoverschrijdende constructie is wilsafhankelijk materiaal

De op de voet van artikel 10h WIB, door een intermediair te verstrekken gegevens en inlichtingen lijken mij naar hun aard wilsafhankelijk. Het is ook niet moeilijk te bedenken dat het verstrekken van die informatie – vanuit vooral het huidige perspectief van fiscale en justitiële autoriteiten – kan leiden tot vermoedens van beboetbare of strafbare feiten. Autoriteiten, zo leert de ervaring, denken bij een fiscale “constructie” al snel aan een schijnvertoning, die niet in overeenstemming is met de werkelijkheid, en daarmee aan valsheid (in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht). Men kan maar moeilijk geloven dat buitenlandse entiteiten daadwerkelijk door een eigen – ter plaatse zetelend – bestuur worden geleid. Dan kunnen ook vermoedens van opzet op het indienen van onjuiste belastingaangiften ontstaan. Dat soort vermoedens wordt in dat geval ontleend aan de melding van de grensoverschrijdende constructie.

Ik meen dat een melding van de constructie niet als bewijs voor een boete of strafvervolging voor het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften of andere strafbare feiten mag worden gebruikt, althans niet tegen de meldingsplichtige. Of het ooit tot zo’n boete of strafvervolging zal komen (of al is gekomen), zal de tijd leren. Het lijkt mij geenszins denkbeeldig, eerder een kwestie van tijd.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. P.J. (Peter) van Hagen