Skip to content

#244 Verboden bewijs, boete foetsie

29 november 2021

Het Bossche hof doet zo nu en dan prikkelende uitspraken. Ook nu weer. Het hof oordeelt over een vergrijpboete die is gebaseerd op wilsafhankelijk materiaal[1]. Dat is verboden, aldus het hof, dat de boete vernietigt. Is dit een recht-toe-recht-aan-uitspraak, waarmee overeenkomstig het recente arrest van de Hoge Raad wordt beslist over suppleties? Of is er meer aan de hand?

Korte schets van de feiten

Een boekenonderzoek leidt tot diverse vragen over de aangiften omzetbelasting. De inspecteur stelt specifiek vragen over de balanspost omzetbelasting per 31 december 2014. De onderneming in kwestie stuurt daarop een brief met informatie over de genoemde balanspost, en voegt daaraan toe dat nog suppleties moeten worden ingediend over de jaren 2012, 2013 en 2014. Vervolgens wordt een suppletie omzetbelasting over 2013 ingediend. De inspecteur kondigt een naheffingsaanslag 2013 aan, en een verzuimboete ex artikel 67c AWR van € 4.920,-. Maar daar blijft het niet bij. Er wordt ook een vergrijpboete aangekondigd voor het niet tijdig doen van suppletie (artikel 10a AWR). Volgens de inspecteur was de onderneming al eerder op de hoogte van de onjuistheid in de aangifte omzetbelasting. Later wordt ook nog een vergrijpboete opgelegd voor het te laat voldoen van de verschuldigde omzetbelasting (artikel 67f AWR). Het regende zogezegd boetes.

Wat ging er mis voor de inspecteur?

De inspecteur legt inderdaad een naheffingsaanslag op, maar, anders dan aangekondigd, wordt daarop “slechts” één boete vermeld. Die is gegrond op artikel 67f AWR. Daarmee maakt de inspecteur het makkelijk voor het hof, dat (ambtshalve) oordeelt dat het betoog over het te laat suppleren buiten beschouwing kan blijven. Er is immers geen 10a-boete op de naheffingsaanslag vermeld, en dat had wel gemoeten. Best slordig.

Verboden bewijs

Vervolgens oordeelt het hof over de wel opgelegde vergrijpboete. Eerst constateert het hof dat de inspecteur ten tijde van zijn informatieverzoek er nog niet bekend mee was dat nog omzetbelasting over 2013 was verschuldigd. Die constatering houdt vermoedelijk verband met het tweede lid van artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting. Dat zegt dat een suppletie gedaan moet worden, voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid in de aangifte omzetbelasting bekend is of zal worden.

En dan overweegt het hof, overeenkomstig het arrest van 24 september 2021 van de Hoge Raad, dat de suppletie van 17 januari 2017 wilsafhankelijk is. Datzelfde geldt volgens het hof voor een eerdere brief van deze belastingplichtige, namelijk een brief van 13 januari 2017. Dat was een brief waarmee aan de inspecteur informatie was verstrekt in antwoord op eerder gestelde vragen. Dus niet alleen de “formele” suppletie, maar ook een daaraan voorafgegane brief wordt als wilsafhankelijk aangemerkt.

De boete is daarmee op wilsafhankelijk materiaal gebaseerd, en dat is verboden, aldus het hof, want in strijd met het nemo-teneturbeginsel. Die constatering is voldoende – zo lijkt het – om de boete te vernietigen. Uit de uitspraak kan niet worden afgeleid of er nog ander – niet van de wil afhankelijk – bewijsmateriaal was dat aan de boete ten grondslag was gelegd. Misschien was dat materiaal er ook niet of had de inspecteur het niet aan de boete ten grondslag gelegd. Mocht dat anders zijn geweest, dan is de uitspraak van het hof van meer principiële aard. Want dat zou betekenen dat het gebruik van wilsafhankelijk materiaal als zodanig al tot een vernietiging van een boete leidt. Opvallend is in dit verband dat het hof overweegt dat het gebruik van wilsafhankelijk materiaal “verboden” is. Het kan zijn dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het gebruik van dat materiaal onder geen beding is toegestaan, en alleen al om die reden tot vernietiging van de boete moet leiden.

Tips voor de praktijk

Vraag om inzage in de stukken die aan een boete, of beter nog, de aankondiging daarvan, ten grondslag zijn gelegd. Beoordeel of zich daarin wilsafhankelijk materiaal bevindt. Dat behoeft niet alleen de suppletie zelf te zijn. Al het wilsafhankelijke materiaal moet uit het boetedossier. Het bewijs kan op drijfzand blijken te zijn gebaseerd, of sterker nog, het kan als sneeuw voor de zon verdwijnen. En maak bezwaar. Sowieso tegen de verzuimboete ex artikel 67c AWR. Die houdt bij een suppletie à priori geen stand.

[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3435

 

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. P.J. (Peter) van Hagen