Spring naar content

#252 Handhaving DAC6: start 2022

07 februari 2022

Sinds januari 2021 zijn intermediairs en/of belastingplichtigen verplicht potentieel agressieve grensoverschrijdende fiscale constructies bij de Belastingdienst te melden. Doen zij dit niet, niet-tijdig of onjuist, dan is dit een beboetbaar of strafbaar feit.

Tot op heden zijn de meldingen nog niet inhoudelijk beoordeeld. Wij verwachten dat 2022 hét jaar van de handhaving gaat worden. Een goed moment dus om aandacht te vragen voor de bizar hoge maximumboete van €900.000. Deze boete kan niet door de beugel…

DAC6: in het kort

Door de Nederlandse implementatie van de Europese richtlijn Mandatory Disclosure Rules (MDR)/DAC6 in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (hierna: WIB) moeten potentieel agressieve grensoverschrijdende fiscale constructies gemeld worden. De indirecte belastingen zijn nog uitgezonderd voor deze meldplicht.

De verplichte melding geldt voor de “intermediair” of de belastingplichtige zelf. Een definitie van intermediair lijkt bewust vaag te zijn. Het gaat namelijk om alle personen die op een of andere manier bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie zijn betrokken.[1] De meldingsplicht stopt niet bij de bedenker of de aanbieder van de constructie, maar ziet ook op de personen die de primaire intermediair van bijstand of advies hebben voorzien. Daarmee is de groep van personen die als meldingsplichtige worden gezien erg groot en wordt de controletaak handig van de fiscus naar de adviseur verlegd.

Al deze direct en indirect betrokken personen kunnen ook nog eens gesanctioneerd worden indien zij niet of niet tijdig melden. Hierdoor lopen allerlei intermediairs, zoals belastingadviseurs, advocaten, accountants, notarissen, financieel adviseurs, banken en trustkantoren grote risico’s.

DAC6: beboeting

De beboeting voor het niet-nakomen van de verplichtingen van DAC6 is buiten proportioneel. Een verantwoording voor de boetebedreiging van maximaal €900.000 (!) lijkt er niet te zijn. De wetgever haakt voor de hoogte van de boete simpelweg in bij DAC4, terwijl het bij DAC4 gaat om één gebeurtenis van een multinational, te weten het niet aan de inspecteur verstrekken van het zogenoemde landenrapport.

De beboeting op basis van DAC6 staat niet in verhouding met de gedraging van de intermediair, hoe groot of klein deze ook is. Daarbij merken wij op dat het bij DAC6 niet om één melding per jaar gaat, maar om potentieel vele meldingen per jaar per adviseur.

Daar komt bij dat de wetgever voor de handelswijze “better safe than sorry” een stokje heeft gestoken. Als achteraf blijkt dat meldingen worden gedaan zonder dat daarvoor direct aanleiding is, worden deze meldingen als onjuist gekwalificeerd, en is sprake van een beboetbaar feit.

DAC6: scheefgroei beboeting en strafrechtelijke vervolging

Ook kan de intermediair of belastingplichtige strafrechtelijk worden vervolgd voor het niet-nakomen van de verplichtingen.[2]

Deze koppeling met het strafrecht is hoogst opmerkelijk. Het opzettelijk niet-naleven van de meldplicht wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. Daarmee is de maximale geldboete in het strafrecht aanzienlijk lager (categorie 4: €22.500) dan de maximale bestuurlijke boete (categorie 6: €900.000). Wat ons betreft zou een bestuurlijke boete daardoor nooit hoger dan €22.500 mogen uitvallen.[3]

DAC6: schot voor de boeg

Bij de beboeting en bestraffing van een overtreding van de meldplicht zijn de nodige kanttekeningen te plaatsen.

Nog los van de vraag of bij al deze open normen nog sprake kan zijn van opzet of grove schuld, behoren nog tal van andere verweren tegen de boeteoplegging tot de mogelijkheid.

Zo menen wij dat ook deze melding, zoals reeds is beslist over de suppletie, wilsafhankelijk materiaal betreft dat voor beboeting of strafrechtelijke vervolging niet gebruikt mag worden.[4] Verder is het ook nog maar de vraag of  het Europese evenredigheidsbeginsel[5] of het strafrechtelijke lex certa-beginsel wordt geschonden. Dat laatste beginsel houdt in dat het voor iedere burger duidelijk moet zijn welk handelen en nalaten leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, alsmede welke sancties daarop kunnen volgen. Zolang hiervan geen sprake is, kan wat ons betreft beboeting of strafrechtelijke vervolging niet aan de orde zijn. Dezelfde argumentatie zal tevens gelden voor de beboeting bij het niet-nakomen van de DAC7-verplichtingen[6], want ook hier wil de wetgever een maximale bestuurlijke boete van de zesde categorie (€900.000) opleggen.[7]

Of de boete voor het niet-nakomen van de DAC-verplichtingen standhoudt, zal in procedures tegen deze boetes moeten gaan blijken. Wij zien hoe dan ook voldoende aanknopingspunten om de DAC6-boete te bestrijden.

 

[1] Zie artikel 2d, onderdeel d, WIB.
[2] Op grond van artikel 11 lid 5 WIB worden de strafbepalingen uit hoofdstuk IX van de AWR van overeenkomstige toepassing verklaard, met uitzondering van het strekkingsvereiste.
[3] Zie ook: Mw. Mr. A.C.M. Klaasse en mw. Mr. J.R.J. Gijsen, De intermediairs als nieuwe poortwachter van Europa, VFP 2019/53.
[4] Hoge Raad 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1351), zie ook https://hertoghsadvocaten.nl/kennisbank/244-verboden-bewijs-boete-foetsie/.
[5] Volgens artikel 49, lid 3, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie mag de zwaarte van de straf niet onevenredig zijn aan het strafbare feit.
[6] Meldplicht voor digitale platformexploitanten.
[7] Concept memorie van toelichting implementatie Richtlijn (EU) 2021/514.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. R. (Ron) Jeronimus