Spring naar content

#257 Mag het een onsje meer zijn? De strafrechtelijke vrijwaring in de Wwft moet worden afgeslankt!

14 maart 2022

Aan het begin van het jaar vroeg ik mij af: Wat gaat 2022 onze praktijk brengen? Een belangwekkend arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad in 2021 ging over het nemo-teneturbeginsel in relatie tot de suppletieplicht in de btw.  Dat arrest heeft, als je het mij vraagt, een ruimere werking. Ook de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (de Wwft) kent een meldplicht, net zoals de suppletieplicht. De Wwft kent echter al een in de wet opgenomen strafrechtelijke bewijsuitsluitingsregel, die lijkt op de overweging die de Hoge Raad hanteert in zijn arrest over de suppletieplicht. De bewijsuitsluiting in de Wwft heeft echter één subtiele aanvullende voorwaarde: ‘te goeder trouw’. En die moet naar mijn mening komen te vervallen. Een mooie doelstelling voor 2022!

HR: het nemo-teneturbeginsel leidt tot bewijsuitsluiting na suppletieplicht

De Hoge Raad overwoog op 24 september 2021 ten overvloede[1]:

4.4.1.

De vraag is of het nemo-teneturbeginsel wel eraan in de weg staat dat informatie die aldus, ter nakoming van een wettelijke mededelingsplicht en onder bedreiging van een boete, is verstrekt, wordt gebruikt voor het bewijs dat de belastingplichtige ter zake van zijn eerdere ontoereikende betaling op aangifte een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan. Gelet op de rechtspraak van het EHRM staat het nemo-teneturbeginsel daaraan in de weg indien die informatie is aan te merken als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige.

4.4.2

De op grond van artikel 10a AWR gedane mededeling van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en inlichtingen moet naar haar aard worden aangemerkt als materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. Daaraan doet niet af dat die verklaring gebaseerd kan zijn op in de administratie van de belastingplichtige aanwezige facturen en andere documenten. Die in artikel 10a AWR verplicht gestelde mededeling mag dus niet worden gebruikt voor het bewijs dat die belastingplichtige een beboetbaar of strafbaar feit heeft begaan.

Het enkele feit dat een belastingplichtige de belastinginspecteur door middel van een suppletie op de hoogte stelt van een eerdere (opzettelijke) onjuiste belastingaangifte ontslaat hem niet van de verplichting om de suppletie wél in te dienen. De informatie die met de melding wordt verstrekt, mag alleen niet gebruikt worden voor beboeting of bestraffing. De Hoge Raad maakt geen onderscheid tussen de belastingplichtige die te goeder trouw of te kwader trouw zijn eerdere belastingaangiften heeft ingediend.  Dat zou ook heel raar zijn; het nemo-teneturbeginsel beschermt toch juist degene die (mogelijk) een beboetbaar of strafbaar feit heeft gepleegd en dus (mogelijk) ‘te kwader trouw’ heeft gehandeld?

Strafrechtelijke bewijsuitsluiting in de Wwft

De meldplicht op grond van artikel 16 van de Wwft is een wettelijke mededelingsplicht en niet-nakoming wordt bedreigd met een boete of kan zelfs tot strafvervolging leiden. De meldplicht uit de Wwft is in zoverre gelijk aan de suppletieplicht. Anders dan bij de suppletieplicht staat in de Wwft al wel een bewijsuitsluitingsgrond zoals de Hoge Raad die recent formuleerde in relatie tot de suppletieplicht.

Artikel 19 van de Wwft luidt als volgt: “Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de meldplicht of de informatieplicht (artikelen 16 en 17 Wwft) te goeder trouw zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens witwassen of financieren van terrorisme door de instelling die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.” Deze vrijwaring geldt overigens niet alleen voor de Wwft-instelling zelf, maar ook voor personen die werkzaam zijn voor een instelling die gegevens of inlichtingen heeft verstrekt en die daaraan hebben meegewerkt (artikel 19 lid 3 Wwft). Met de beperking ‘te goeder trouw’ wordt bedoeld dat de instelling alleen een beroep kan doen op deze vrijwaring als de instelling niet zelf bewust heeft meegewerkt aan de betreffende feiten. Deze toevoeging is in 2013 in de wet opgenomen op aanbeveling van de FATF.[2] Overigens gaat de reikwijdte van het arrest van de Hoge Raad ook verder bij de omvang van de bewijsuitsluiting. Die is in het arrest van de Hoge Raad niet beperkt tot een specifiek delict (witwassen en financiering van terrorisme), maar omvat iedere boete of straf.

Twee voorbeelden uit de praktijk

Stel dat een fiscalist bij gebrek aan een complete administratie gedurende het jaar een aantal nihilaangiften voor de omzetbelasting indient en zijn cliënt aan het eind van het jaar erop attendeert dat deze een suppletie moet indienen. Zijn cliënt weigert vervolgens de suppletie in te dienen; het schoolvoorbeeld voor een Wwft-melding. De cliënt wil immers de door hem verschuldigde omzetbelasting niet voldoen en dat is belastingfraude. Het Openbaar Ministerie zal niet schromen om te stellen dat de fiscalist in deze casus niet te goeder trouw is. Hij had al bij de nihilaangiften moeten concluderen dat deze niet juist konden zijn. Ook dat is in de ogen van de belastinginspecteur of het Openbaar Ministerie al snel belastingfraude: “Vriendelijk bedankt voor de verstrekte informatie! De FIOD komt daar binnenkort wat vragen over stellen.”

Of denk eens aan een boekhouder, die voor een bouwondernemer facturen inboekt in de administratie, op basis daarvan btw terugvraagt en ook de binnenkomende betalingen administreert. Die facturen zijn evenwel niet te herleiden tot het project waaraan de bouwondernemer werkt, een overeenkomst waaruit de betalingen blijken, wordt ook niet verstrekt. Bovendien komen de betalingen van een BVI-vennootschap. Volgens de bouwondernemer is het “allemaal wel in orde” en gelet op de goede resultaten van het bedrijf, mag de boekhouder zijn uurtarief wat verhogen. Pas bij het opstellen van de jaarrekening stelt de boekhouder verdere vragen en doet hij een Wwft-melding. Wat volgt is een groot onderzoek naar corruptie, waarin ook de boekhouder als verdachte wordt aangemerkt. Ook hier zal het Openbaar Ministerie stellen dat de boekhouder niet te goeder trouw is geweest en maakt het vermoedelijk dankbaar gebruik van de Wwft-melding als basis voor de strafzaak.

Of toch niet?

Niks te goeder trouw

Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad mag de Wwft-melding niet worden gebruikt als bewijs dat de fiscalist of de boekhouder heeft deelgenomen aan een strafbaar of een beboetbaar feit. Het nemo-teneturbeginsel ontslaat een Wwft-instelling niet om de verplichtingen uit de Wwft na te leven, maar de melding mag vervolgens niet tegen de Wwft-instelling of betrokken personeel worden gebruikt. Het woord ‘te goeder trouw’ is derhalve ten onrechte als aanvullende voorwaarde in artikel 19 van de Wwft vermeld en dient buiten beschouwing te worden gelaten. Dat geldt overigens ook voor de beperking tot witwassen en financiering van terrorisme. Of beter nog, de wetgever moet dit wetsartikel in de eerstvolgende ronde van aanpassingen in de Wwft maar even laten afslanken en wat overtollige woorden verwijderen. Een goed voornemen voor 2022.

 

[1] HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1351
[2] Kamerstukken I, 2012-2013, 33 238, nr. D, p. 2.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. A.A. (Anke) Feenstra