Als het gaat om rechtsbescherming tegen een bestuurlijke boete, wordt in veel gevallen een beroep gedaan op artikel 6 van het EVRM. Op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie wordt veel minder een beroep gedaan. En dat is jammer. Het Handvest speelt in toenemende mate een cruciale rol!
Het Handvest en het EVRM
Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) is sinds 1 december 2009 juridisch bindend voor de instellingen en de lidstaten van de EU. Hierin is opgenomen dat bepalingen die in het Handvest en het EVRM met elkaar overeenkomen, op dezelfde manier door de rechters in Straatsburg (EHRM) en Luxemburg (Hof van Justitie) worden uitgelegd. Daarmee vormt het Handvest een zeer belangrijke bron wanneer het EU-recht ten uitvoer wordt gebracht. En dat is sneller dan gedacht.
Het Unierecht is in toenemende mate van invloed op het fiscale recht. Denk hierbij niet alleen aan de btw-richtlijn, het douanewetboek van de Unie (DWU) en de vier vrijheden van de Unie[1], maar ook aan de diverse Europese Richtlijnen, zoals de Mandatory Disclosure Rules en de met het Unierecht samenhangende punitieve bestuursrechtelijke sancties. In al deze gevallen wordt het EU-recht ten uitvoer gebracht.
Rechtsbescherming en het Handvest van de grondrechten
Het boetearsenaal van de inspecteur is divers. Zo kan een inspecteur boetes opleggen met het bedrag aan belasting als grondslag, of boetes opleggen wegens het niet-nakomen van meldingsplichten. Op het niet-nakomen van de verplichtingen van DAC4 en DAC6 (en toekomstig ook DAC7) bedraagt de maximumboete momenteel €900.000,- ongeacht of sprake is van belastingnadeel.[2]
Onder andere artikel 325 VWEU bepaalt dat de Unie en de lidstaten fraude en alle andere onwettige activiteiten, waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, moeten bestrijden. Daarmee zijn de verdedigingsrechten uit het Handvest ook op deze situaties van toepassing.
Hoe zit het met de procedurele strafrechtelijke waarborgen? Zoals het recht om te zwijgen of het recht op rechtsbijstand bij een (fiscaal) verhoor? In eerste instantie wordt dan aan artikel 6 EVRM gedacht. Al deze waarborgen zijn evengoed ook te vinden in het Handvest.
Artikel 47 en 48 Handvest
De Europese wetgever heeft de minimale procedurele strafrechtelijke waarborgen voor zijn Europese burgers expliciet in zes Richtlijnen vastgelegd.[3] De zes Richtlijnen zijn gebaseerd op de artikelen 47, 48 van het Handvest en 6 EVRM. Deze geven minimumwaarborgen op het moment dat sprake is van een “criminal charge”.[4]
In het fiscale boeterecht is het onduidelijk of deze rechten voldoende worden gewaarborgd. Denk hierbij aan het recht op verhoorbijstand. Dit recht is te vinden in artikel 3 Richtlijn 2012/13/EU. Daarin staat, kort gezegd, dat er een verplichting bestaat de niet-aangehouden verdachte te informeren over een aantal aan hem toekomende strafvorderlijke rechten, waaronder dat mededeling gedaan moet worden van het recht op rechtsbijstand.
Met artikel 27c, lid 2, Sv wordt in het strafrecht uitvoering gegeven aan artikel 3 Richtlijn 2012/13/EU, en daarmee ook aan artikel 47 en 48 van het Handvest.
Je zou verwachten dat het punitieve bestuursrecht dezelfde rechten en waarborgen kent. Het punitieve bestuurs(proces)recht dient immers de grondrechten van de artikelen 47 en 48 Handvest te waarborgen. Maar als de Algemene wet bestuursrecht hierop wordt nageslagen, dan blijft het akelig stil.
Verhoorbijstand
Er bestaat geen misverstand dat óók de bestuurlijke boete bestraffend van aard is en daarmee als een criminal charge kwalificeert.[5] Daarom zou je verwachten dat het punitieve bestuurs(proces)recht voorziet in aan het straf(proces)recht gelijkwaardige rechtsbescherming. Dat is echter niet het geval. Hoe sterk de doelmatigheidsargumenten voor bestuursrechtelijke handhaving ook mogen zijn.
In fiscale verhoorsituaties wordt de belastingplichtige tot op heden niet gewezen op het recht op bijstand van een advocaat vóór of tijdens het eerste verhoor. In artikel 5:10a Awb is enkel vastgelegd dat de inspecteur de cautie dient te geven voorafgaand aan het verhoor.[6] Er is niets opgenomen over de aanwezigheid van een advocaat voor of tijdens het verhoor. Dat is vreemd en ook niet in lijn met de artikelen 47 en 48 van het Handvest.
Bewijsuitsluiting wegens schending van grondrechten bij fiscale verhoren
Het huidige punitieve bestuurs(proces)recht bij verhoren voldoet niet aan de minimumnormen van artikel 47 en 48 van het Handvest (en artikel 6 EVRM), omdat de belastingplichtige op geen enkele wijze mededeling gedaan wordt van het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het eerste verhoor.
Het recht op verhoorbijstand ontstaat – in ieder geval – op het moment dat sprake is van een verhoor in de zin van artikel 5:10a Awb en de belastingplichtige de cautie krijgt. Een aanvulling op artikel 5:10a Awb lijkt dan ook noodzakelijk.
Tot die tijd zal een belastingplichtige, met een beroep op het Handvest, om verhoorbijstand moeten vragen. Dat is ook aan te raden, omdat een verhoor nu eenmaal anders verloopt als er een advocaat aanwezig is.
Is toch in afwezigheid van een advocaat een belastende verklaring afgelegd? En is de belastingplichtige niet gewezen op zijn recht op verhoorbijstand? Dan kan het op dit punt verstandig zijn om verweer te voeren. Want, net als in het strafrecht, moet deze belastende verklaring van het bewijs worden uitgesloten.[7]
[1] De vier vrijheden in de Europese Unie zijn het vrije verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal.
[2] Zie ook: Hertoghs Beschouwt #252 Handhaving DAC6: start 2022.
[3] Richtlijnen 2010/64/EU, 2012/13/EU, 2013/48/EU, 2016/343/EU, 2016/1919/EU en 2016/800/EU.
[4] EHRM 16 december 2014, nr. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, par. 218 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk) en EHRM (GK) 12 mei 2017, nr. 21980/04 (Simeonovi/Bulgarije).
[5] In de benadering van het EHRM geldt het zwijgrecht vanaf het tijdstip dat sprake is van een “criminal charge”. Vaak wordt aangenomen dat van een “criminal charge” sprake is vanaf “het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het OM een strafvervolging tegen hem zal instellen.”
[6] Zie in dit kader ook: Hertoghs Beschouwt #221 Inspecteur, krijg ik nu de cautie? Nee hoor, niet nodig.
[7] Tenzij de belastingplichtige door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.