Skip to content

#267 Voorlopig beleid verschoningsrecht gepubliceerd, maar een betere oplossing is evident

23 mei 2022

Het Openbaar Ministerie en Stibbe zijn al jaren verwikkeld in een strijd over het verschoningsrecht voor advocaten. Dit heeft al veel pennen in beweging gebracht.[1] Het laatste wapenfeit was op 22 maart jl., toen de rechtbank Oost-Brabant uitspraak deed in kort geding. Beide partijen kraaiden victorie en claimden de overwinning. De kranten schreven in koeienletters dat het OM een draai om de oren had gekregen.[2] In een eigen persbericht claimde het OM op zijn beurt tevreden te zijn met “de bevestiging door de rechter dat het OM een juiste uitleg van de wet hanteert.” Wel zag de rechter “ruimte voor enkele verbeteringen in de uitvoering.”[3]

Inmiddels is het OM in hoger beroep gegaan en wordt er gewerkt aan een actualisatie van de beschrijving van de eigen werkwijze. Dit is volgens het OM noodzakelijk gelet op eerdere jurisprudentie en de digitalisering, waardoor het aantal documenten dat aangetroffen wordt tijdens inbeslagname een enorme vlucht nam. Dit document krijgt de status van een aanwijzing, waardoor het voor iedereen kenbaar is. Bij die actualisatie zal ook de advocatuur worden betrokken.

Ondertussen is op 19 april jl. voorlopig beleid gepubliceerd, na de uitspraak in het kort geding.[4] Het betreft een tijdelijke werkwijze ter uitvoering van het vonnis in kort geding, in afwachting van de aanwijzing van het OM en van de uitkomst van het hoger beroep. Wat zegt dit voorlopig beleid over de toekomstige aanwijzing? Hoe kan het juridische probleem van het waarborgen van het verschoningsrecht worden vertaald naar een praktische en werkbare oplossing, die voor alle partijen acceptabel is?

Voorlopig beleid ontoereikend

Allereerst is van belang om kort te beschouwen wat dit voorlopige beleid inhoudt. [5]

Ter uitvoering van de beslissing van de voorzieningenrechter onder 5.3 is het voorlopige beleid dat de FIOD en het OM:

a. indien het hen in een strafrechtelijk onderzoek bekend is dat een bepaalde advocaat betrokken is

b. in alle vorderingen tot gegevensverstrekking ex artikel 126ng/ug Sv

c. waarbij te verwachten valt dat de uitgeleverde gegevens e-mails bevatten van of gericht aan (rechtsreeks dan wel in cc) een advocaat, de navolgende tekst [6] wordt opgenomen, aangevuld met gegevens van de betreffende bekende advocaat.

Indien de wederpartij (bijvoorbeeld de provider) aangeeft de verlangde schifting niet te kunnen (ook niet na overleg van een forensisch IT-specialist van de opsporingsdienst) of te mogen maken, wordt in overleg getreden met de geheimhouder-officier van justitie. Na uitlevering worden de gevorderde gegevens in handen gesteld van de geheimhouder-officier van justitie voor een (nadere) schifting van mogelijk resterende verschoningsgerechtigde informatie, waarbij de geheimhouder-officier van justitie kan worden ondersteund door een geheimhouder-medewerker.

Onder 5.5 gebiedt de voorzieningenrechter de Staat om in die zaken, waarin op grond van artikel 126aa Sv (en/of artikel 4 lid 2 van het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken) gegevens dienen te worden vernietigd, deze vernietiging zo uit te voeren dat deze gegevens niet meer kunnen worden gebruikt in het strafproces en ze niet meer kenbaar te maken zijn, behoudens voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel. Dit betreft de zogenaamde ‘ontgrijzing’ (weer kenbaar maken).

Ter uitvoering van dit gebod is als aanvullende waarborg in zowel de programma’s Ad lab als Hansken een extra technische voorziening getroffen. Ontgrijzen van vernietigde (digitale) gegevens kan slechts aan de orde zijn na een voorafgaand onherroepelijk rechterlijk oordeel. Is een dergelijk oordeel verkregen dan kan de projectleider onder verwijzing naar dat oordeel een aanvraag voor het ontgrijzen van bepaalde gegevens per mail indienen bij de Directeur Opsporing.

In situaties waarin geen bevel tot vernietiging is gegeven, maar waarin wel (digitale) gegevens (tijdelijk) zijn uitgegrijsd (of op een andere manier ontoegankelijk zijn gemaakt), kan het ontgrijzen daarvan slechts plaatsvinden in opdracht van de geheimhouder-officier van justitie. Is een dergelijke opdracht aan de orde?  Dan kan de projectleider onder verwijzing naar die opdracht een aanvraag voor het ontgrijzen van bepaalde gegevens per mail indienen bij de Directeur Opsporing.

Uitgrijzen in Hansken is geen vernietiging

Wat betekent dit nu in de praktijk? Hansken is een forensisch zoekprogramma, ontwikkeld door het NFI. Met Hansken kan de opsporing snel en efficiënt zoeken in grote hoeveelheden in beslaggenomen gegevensdragers, zoals computers en mobiele telefoons. Op alles wat relevant kan zijn, kan worden gezocht. Denk aan: woorden en namen, of eigenschappen van sporen, zoals bijvoorbeeld alleen mails, chatberichten of foto’s, al dan niet gemaakt met een bepaalde camera. De opsporing kan zoekresultaten blijven filteren totdat deze van de miljoenen sporen een selectie heeft, waarvan de bestanden één voor één te bekijken zijn.[7]

Bijvoorbeeld: indien er onderzoek plaatsvindt naar drugstransporten kan met een image search worden gezocht op foto’s van containers, die zich mogelijk op images van mobiele telefoons of cloud back-ups bevinden. Mogelijk wordt er nu een zoekslag gedaan op e-mail berichten of whatsapps naar bijvoorbeeld “advocaat” of de naam van het kantoor, waarna de betreffende resultaten in het programma worden uitgegrijsd. Ontgrijzing achteraf blijft mogelijk.

Je kan problemen niet oplossen met elementen die ze hebben veroorzaakt

Al met al is dit geen oplossing voor het achterliggende geschil. De wet – die stamt uit het papieren tijdperk – spreekt over vernietiging van voorwerpen.[8] Van daadwerkelijke vernietiging is nu nog steeds geen sprake. Het image bevat nog altijd de verschoningsgerechtigde informatie, ook bij uitgrijzing in Hansken. Ook wordt de selectie door het OM door middel van geheimhouders-officieren en medewerkers voortgezet, hetgeen op zichzelf al in strijd kan worden geacht met het verschoningsrecht.

Voor het OM is een andere werkwijze in praktische zin moeilijk denkbaar. De wet is geschreven in het papieren tijdperk, toen advocatencorrespondentie simpelweg werd bewaard in een fysieke ordner(s). Tegenwoordig worden er op servers honderdduizenden bestanden in beslag genomen, waarvan op een ‘klapdag’ met een forensic toolkit één image-bestand (kopie) wordt gemaakt.

Dit image-bestand, gewaarmerkt als origineel met een hash code, is bij een gemiddeld bedrijf vaak vele terabytes groot en bevat honderdduizenden e-mailberichten. Het maken van een eerste selectie op de ‘klapdag’ zelf, nog voor het maken van een image, is voor de opsporing ongewenst en ook in praktische zin onmogelijk.

Kortom: het image bevat nog altijd verschoningsgerechtigde informatie. Ook blijft de selectie nadien voorbehouden aan de eigen geheimhouders-officieren en geheimhouders-medewerkers.

Einstein zei het al: je kan problemen niet oplossen met elementen die ze hebben veroorzaakt. Een praktische oplossing zou zijn om de selectie te laten plaatsvinden door een onafhankelijke derde partij, zoals het kabinet rechter-commissaris. Daar zou een geheimhouders-griffier kunnen worden aangesteld om – al dan niet via Hansken – selecties uit te grijzen. Het eindresultaat wordt opgeslagen in een tweede image, waar het verschoningsmateriaal uit is verwijderd. Het originele image blijft in beheer van de geheimhouders-griffier.

Met een apart “proces-verbaal van grijzing” en een eigen hash code voor dit tweede image kan het trail of evidence worden gewaarborgd, waarna het bestand ter beschikking wordt gesteld aan het OM. Een elegante en werkzame oplossing die voor alle partijen acceptabel zou kunnen zijn.

 

[1] Zie o.a. https://vaklunch.nl/een-schone-zaak/ en https://vaklunch.nl/uitgrijzen-is-niet-vernietigen/
[2] https://www.telegraaf.nl/financieel/477065001/staat-krijgt-flinke-draai-om-de-oren-in-zaak-van-stibbe-over-schenden-verschoningsrecht
[3] https://www.om.nl/actueel/nieuws/2022/03/22/toetsing-verschoningsrecht-door-geheimhoudersofficieren-rechtmatig
[4] https://www.om.nl/documenten/richtlijnen/2022/04/19/voorlopig-beleid-uitspraak-kort-geding-verschoningsrecht
[5] De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat nadere waarborgen noodzakelijk zijn voor namelijk ‘vorderingen ex artikel 126ng/ug Sv’ en ‘ontgrijzing’. Het OM benadrukt dat de wet twee verschillende procedures onderscheidt. Enerzijds de procedure bij (doorzoeking ter) inbeslagneming, waarop artikel 98 Sv van toepassing is. Anderzijds de procedure bij (gegevens verkregen via) bijzondere opsporingsbevoegdheden, waarop artikel 126aa Sv van toepassing is. De uitspraak van de kortgedingrechter ziet op de procedure bij gegevens gevorderd op grond van art. 126ng/ug Sv, waarop dus artikel 126aa Sv van toepassing is en waarin de geheimhouder-officier van justitie beoordeelt of sprake is van verschoningsgerechtigde gegevens.
[6] De tekst betreft:

Overwegende dat redelijkerwijs vermoed kan worden dat tussen de gegevens waarvan in deze vordering de uitlevering wordt gevorderd, zich gegevens kunnen bevinden tot welke de plicht tot geheimhouding zich uitstrekt van de hierna te noemen persoon/personen, zijnde een persoon/personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Wetboek van Strafvordering;

Bepaalt dat deze vordering geen betrekking heeft op e-mails van of gericht aan (rechtstreeks dan wel in cc)

– de hierna te noemen persoon/personen, zijnde een persoon/personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Wetboek van Strafvordering, en

– andere personen met de hierna te noemen e-mailextensie;

Verzoekt om de betrokken gegevens met een filtering op basis van e-mailextensies te ontdoen van de in de vorige alinea bedoelde e-mails;

Bepaalt dat uitlevering van de gevorderde gegevens dient plaats te vinden aan [naam en contactgegevens geheimhouder-medewerker];

Naam: advocaat

E-mailadres: advocaat@advocatenkantoorX.nl

E-mailextensie: @advocatenkantoorX.nl”

[7] https://www.forensischinstituut.nl/forensisch-onderzoek/hansken
[8] Art. 126aa Sv

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. R.J. (Reinder) de Jong