In onze praktijk zien wij regelmatig dat ondernemers van btw-fraude worden beschuldigd, zonder dat die aantijgingen met sluitende bewijsmiddelen zijn onderbouwd. Zowel in fiscale als in strafrechtelijke procedures wordt vaak verwezen naar vage stellingen, zonder dat concreet wordt gemaakt waarom er sprake is van fraude. Gelukkig deed de strafkamer van rechtbank Amsterdam onlangs een verfrissende uitspraak.[1]
De verdachte was een ondernemer die metaal leverde aan afnemers in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK). Hem werd verweten dat hij wist dat die afnemers btw-fraude pleegden. Bij wetenschap van fraude in de keten mag het nultarief (0% btw) niet worden toegepast, maar dat had deze ondernemer wel gedaan. Daarom werd hij verdacht van het opzettelijk doen van onjuiste btw-aangiften.
De strafkamer van de rechtbank toetste met grote zorgvuldigheid aan het fiscale juridisch kader voor toepassing en weigering van het nultarief. Om te beginnen stelde de rechtbank vast dat aan de wettelijke eisen voor toepassing van het nultarief was voldaan: de goederen waren naar het VK vervoerd en daar aan btw-heffing onderworpen (materiële eisen) en de verdachte rechtspersoon had de intracommunautaire leveringen verantwoord in de aangiften omzetbelasting en de afnemers ‘gelist’ in de opgaven ICP (formele eisen). In dit kader merkte de rechtbank verder op dat de verdachte KYC-onderzoek (Know Your Customer-onderzoek) verrichtte naar haar afnemers en door middel van VIES-checks controleerde of de afnemers beschikten over geldige btw-identificatienummers.
Wanneer aan de wettelijke eisen is voldaan, mag toepassing van het nultarief enkel worden geweigerd als de betrokken ondernemer ten tijde van zijn leveringen aan een afnemer (ex tunc) wist of had moeten weten dat hij of zij deelnam aan btw-fraude. De rechtbank somde vervolgens de drie toetsingscriteria[2] op die binnen de fiscaliteit zijn ontwikkeld.
Als de betrokkene de fraude niet zelf heeft gepleegd, maar wel vaststaat dat hij wist of had moeten weten dat door een andere ondernemer in de handelsketen btw-fraude werd gepleegd, kan het recht op het nultarief dus alsnog worden geweigerd. De rechtbank merkte in dit kader op dat het fiscale criterium “wist of had moeten weten” niet volledig aansluit bij de strafrechtelijke opzetvarianten. De vaststelling dat de verdachte “had moeten weten” dat in de keten sprake was van belastingfraude is onvoldoende voor voorwaardelijk opzet. Dit kan niet leiden tot een strafrechtelijke veroordeling voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften.
Bewijs schiet tekort
De rechtbank stuitte op een (groot) gebrek aan wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte rechtspersoon wist van de btw-fraude elders in de keten. Het Openbaar Ministerie had de verdenking onder meer gebaseerd op informatie uit zogeheten SCAC-verzoeken.[3] Hieruit bleek dat de afnemers in het VK waren aangemerkt als missing of defaulting traders (ploffers – bedrijven die geen btw afdragen). Dit gegeven – dat is geleverd aan een missing trader – wordt door de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie vaak als een opzichzelfstaand argument gebruikt om de aantijgingen van btw-fraude te onderbouwen.
De rechtbank stelde echter terecht dat het enkele feit dat een afnemer in SCAC-informatie als missing trader is aangemerkt, omdat geen btw-aangifte is gedaan en/of geen btw is afgedragen, onvoldoende is om vast te stellen dat bij die afnemer sprake is van fraude. Laat staan dat daarmee vaststaat dat fraude is gepleegd in de handelsketen waaraan de verdachte heeft deelgenomen. Het niet doen van aangifte omzetbelasting levert immers niet automatisch btw-fraude op.
De Belastingdienst in het VK had volgens de rechtbank onvoldoende onderzoek gedaan naar de vermeende fraude door de zeven missing traders. Hierdoor kon de rechtbank telkens, ofwel helemaal niet vaststellen dat van btw-fraude sprake was, ofwel enkel dat fraude buiten de handelsketen met de verdachte had plaatsgevonden. Hier strandde de verdenking dus al.
Btw-carrouselfraude – kenmerken
De rechtbank plaatste ook nog een kritische noot bij het gebruik van de zogeheten ‘kenmerken van btw-carrouselfraude’. Voorbeelden zijn een snelle wisseling van leveranciers en afnemers, het gebruik van tussenhandelaren of aflevering van goederen op een andere locatie dan de vestigingsplaats van de afnemers, maar bijvoorbeeld ook het gebruik van een hotmailadres.
Naar dit soort kenmerken, die zijn ontleend uit rechtspraak en literatuur, wordt vaak verwezen om aantijgingen van btw-fraude te onderbouwen. De rechtbank merkte echter op dat deze kenmerken zonder nadere onderbouwing geen bewijs van fraude opleveren. Ze waren algemeen van aard en vertoonden veel overlap. “Deze zijn bij elk bedrijf dat zich bezighoudt met internationale metaalhandel aan de orde,” aldus de rechtbank. Het aanwezig zijn van (veel) kenmerken zou aanleiding kunnen vormen voor onderzoek naar bepaalde handelaren of handelsketens, maar is op zichzelf geen bewijsmiddel voor fraude in specifieke handelsketens of wetenschap daarvan.
Terechte vrijspraak
De rechtbank concludeerde dat een integrale vrijspraak moest volgen. In onze ogen is dit een terechte en logische uitkomst. Toch zien wij helaas zowel in de fiscale als in de strafrechtelijke praktijk nog vaak dat serieuze beschuldigingen worden geuit aan het adres van onze cliënten, zonder dat daaraan een degelijk onderzoek ten grondslag ligt. Wij zien graag dat deze glasheldere uiteenzetting én toepassing van het juridische kader door de rechtbank Amsterdam navolging krijgt in de rest van Nederland.
[1] ECLI:NL:RBAMS:2022:2282, Rechtbank Amsterdam, 13/845059-18 (rechtspraak.nl)
[2] Drie toetsingscriteria:
i. hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam;
ii. in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield; en
iii. dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.
[3] Een SCAC-verzoek (SCAC: Standing Committie on Administrative Cooperation) is een vereenvoudigde procedure om versneld fiscale informatie vanuit een andere EU-lidstaat te verkrijgen.