Malta-structuur: standpunt eerst pleitbaar, in hoger beroep weer niet, toch geen boete. Er is weer eens een medepleegboete die aan een fiscalist was opgelegd gesneuveld. Het Amsterdamse hof oordeelde op 14 juni 2022 dat de inspecteur niet overtuigend heeft aangetoond dat aan de fiscalist voorwaardelijk opzet kan worden verweten, zodat ook geen sprake kan zijn van medeplegen. Bovendien oordeelt het hof dat de bijdrage van de fiscalist van onvoldoende gewicht is geweest om te kwalificeren als medeplegen. Ook het aan de fiscalist verweten feitelijke leidinggeven heeft de inspecteur niet overtuigend aangetoond. En dat alles, terwijl de fiscalist volgens het hof wel verwijtbaar heeft gehandeld en zich – anders dan de rechtbank eerder oordeelde – evenmin op een pleitbaar standpunt kan beroepen.
Malta structuur
Fiscale structuren met buitenlandse entiteiten die in de ogen van de fiscus alleen zijn bedoeld om belastingheffing te verijdelen, worden al jaren met harde hand bestreden. Zo ook in de zaak die door het hof is beslist. Het ging om een zogenoemde Malta-structuur.
Er waren tijden dat het vrij normaal was dat zo’n structuur zich in de gereedschapskist van menig adviseur bevond. Ook al zou de cliënt nog wel scherp aan de wind willen varen, fiscalisten durven dat niet meer. De tijden zijn veranderd. Adviseurs denken (ook) aan hun eigen belang.
In zoverre lijkt de aanpak van de fiscus vruchten af te werpen. Wrange vruchten, als het gaat om de adviseurs die met een boete worden geconfronteerd en geen andere keus hebben dan zich te verdedigen in een langdurige procedure. Een regelrechte lijdensweg voor de betrokkenen.
Desondanks werpen ook die procedures vruchten af. Rechters zijn (gelukkig) streng voor de fiscus en leggen de lat (terecht) hoog. Dat zal maken dat de fiscus – naar redelijkerwijs kan en mag worden aangenomen – meer op zijn tellen zal letten en zich wel twee keer zal bedenken alvorens een medepleegboete op te leggen. Daarbij wordt (nogmaals) van harte aanbevolen ook iemand van het Functioneel Parket te laten meekijken.
Eind goed, al goed? Ik vrees dat daarvoor nog heel wat water door de Rijn zal moeten stromen.
De korte metten van het hof
Het hof dat in de onderhavige zaak de medepleegboete van tafel veegde, had er weinig woorden voor nodig, en wilde de adviseur vermoedelijk ook zo snel mogelijk uit het lijden verlossen. De vijfde meervoudige kamer van het hof hield op 14 juni 2022 zitting en deed diezelfde dag mondeling uitspraak. Het hof was er blijkbaar klaar voor. En vermoedelijk ook klaar mee; bijna staccato worden de stellingen van de inspecteur afgeschoten.
Zo heeft de inspecteur kennelijk betoogd dat de fiscalist stukken in het geding moest brengen om daarmee haar onschuld aan te tonen. De redenering is dan: “er is genoeg bewijs voor de stelling dat een buitenlandse vennootschap in Nederland is gevestigd, omdat de feitelijke leiding zich in Nederland bevindt. Als u (adviseur) meent dat het anders is, moet u dat maar laten zien.”
Die vlieger gaat in het boeterecht niet op. Terecht oordeelt het hof dat het – uitsluitend – om een boete gaat (en niet ook om belastingheffing) en dat het aan de inspecteur is om overtuigend bewijs te leveren. Dat betekent dat de beboete fiscalist in beginsel niet gehouden mag worden ontlastend bewijs in het geding te brengen.
Het hof stelt in de uitspraak voorop dat het van oordeel is dat de werkelijke leiding van de Maltese vennootschappen in Nederland was gelegen. Anders dan de fiscalist in kwestie had doen bepleiten. Daar blijft het niet bij. Het hof is bovendien van oordeel dat het standpunt van de fiscalist dat de Maltese vennootschappen niet in Nederland waren gevestigd, naar objectieve maatstaven gemeten, zelfs niet pleitbaar is.
Donkere wolken
Donkere wolken pakten zich boven het hoofd van deze fiscalist samen. En dat, terwijl de rechtbank eerder met een uitvoerige motivering tot de conclusie was gekomen dat het standpunt wel pleitbaar was en de boete om die reden niet in stand kon blijven. Het hof volstaat met de observatie dat het de feiten anders waardeert dan de rechtbank en acht het standpunt niet pleitbaar. Punt.
Geen opzet, ook geen grove schuld
Gelukkig bleef het daar niet bij. Het hof meent dat de inspecteur het voor medeplegen benodigde bewijs van opzet niet overtuigend heeft aangetoond. Ook grove schuld is naar het oordeel van het hof niet aangetoond. De fiscalist heeft wel verwijtbaar gehandeld door niet tijdig aan de bel te trekken over de vestigingsplaats van de Maltese vennootschappen, maar dat levert geen grove schuld op.
Daaraan voegt het hof toe, dat zelfs als opzet of grove schuld veronderstellende wijs zouden worden aangenomen, medeplegen niet kan worden bewezen, omdat de bijdrage van de fiscalist van onvoldoende gewicht was. Daarmee trekt het hof (zichtbaar) een grens tussen medeplegen en medeplichtigheid, ongetwijfeld geïnspireerd door de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad, die het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid eveneens benadrukte. Ook het feitelijke leidinggeven aan de verboden gedraging heeft de inspecteur niet overtuigend aangetoond.
Het hof vernietigt de boete.
Einde oefening? Laten we het hopen. De zaak loopt al te lang (zo te zien sinds 2012). Enig strafdoel wordt niet meer gediend.