Spring naar content

#278 Voorkom onnodige procedures door selectie aan de poort

08 augustus 2022

Als niet tot bewezenverklaring van een (fiscaal) delict kan worden gekomen, spreekt de strafrechter de verdachte vrij. Hetzelfde geldt in fiscale boeteprocedures: bij gebrek aan bewijs wordt de boete vernietigd. Vrijspraak en vernietiging zijn “mooie” uitkomsten, maar er gaat vaak een langslepende en zenuwslopende procedure aan vooraf. Is dat wel altijd nodig? Dit is een pleidooi voor strengere selectie aan de poort.

Bezint eer ge begint

Als je wordt verdacht in een fraudezaak of wordt betrokken in een fiscale boeteprocedure, staat je leven in één klap stil. Een strafrechtelijk of fiscaal onderzoek heeft immers enorme gevolgen, zowel zakelijk als privé. Het spreekt voor zich dat het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst niet lichtzinnig tot dit soort beslissingen over mogen gaan. Over het algemeen gaat hier grondig onderzoek aan vooraf. Toch gebeurt het nog wel eens dat een zaak voor de rechter komt die nooit had mogen worden opgestart. Onnodige procedures worden voorkomen door op voorhand zorgvuldiger te toetsen aan bepaalde formele bewijsvereisten. We geven een voorzet.

Toestemmingsvereiste

Tot juli 2009 kon enkel aan plegers van beboetbare feiten een fiscale boete worden opgelegd. Sinds het ingaan van de vierde tranche van de Awb[1] is het echter ook mogelijk om fiscale boetes op te leggen aan zogeheten deelnemers: personen die zelf niet kwalificeren als pleger, maar bijvoorbeeld wel als medepleger of feitelijk leidinggevende. Door deze wetswijziging liepen bijvoorbeeld belastingadviseurs ineens het risico beboet te worden. Omdat dit een ingrijpende verandering betekende voor (onder meer) die beroepsgroep, is in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) een extra waarborg ingebouwd:[2] voor het opleggen van een fiscale boete aan een deelnemer is vooraf toestemming nodig van de concerndirectie Fiscale en Juridische Zaken van de Belastingdienst.[3] Voor beboeting van zogeheten facilitators geldt dus een hogere drempel dan voor de belastingplichtige zelf.

Dat is de theorie. In de praktijk zien wij dat het toestemmingsvereiste, dat zou moeten fungeren als een “stevig dubbel slot”,[4] helemaal geen extra drempel lijkt te zijn. De stukken die betrekking hebben op de toestemmingsprocedure worden vaak grotendeels geheim gehouden, en als wij wél stukken in handen krijgen, kan daaruit zeker niet worden afgeleid dat de standpunten van de inspecteur kritisch worden getoetst. Dat blijkt ook uit de jurisprudentie: aan het einde van de rit worden boetebeschikkingen met regelmaat vernietigd, omdat het opzet van de adviseur niet kan worden bewezen[5] en soms wordt bovendien expliciet geoordeeld dat niet aan het toestemmingsvereiste is voldaan.[6]

Het lijkt erop dat het toestemmingsvereiste niet al te serieus wordt genomen. Het blijkt een tandeloze tijger, een standaard af te halen stempel. Dat is niet hoe de wetgever het bedoelt: het vereiste is juist ingevoerd als waarborg, als controlemechanisme. Het idee was immers om zo het kaf van het koren te scheiden, zodat ten aanzien van deelnemers niet al te gemakkelijk een boetetraject kon worden opgestart. Met andere woorden: het doel van het toestemmingsvereiste was altijd al selectie aan de poort.

Wij zien het zo: de inspecteur levert juiste, volledige en niet-gekleurde informatie over het voorgenomen boetetraject aan[7] en vervolgens is het aan de concerndirectie Fiscale en Juridische Zaken om de standpunten van de inspecteur kritisch te beoordelen (kritischer dan nu gebeurt). Als er te weinig (overtuigend) bewijs is van opzet op grove schuld, kan geen toestemming worden verleend en mag het boetetraject niet worden ingezet. Dit lijkt ons dé manier om onnodige en jarenlange procedures te voorkomen en dat was nota bene ook de insteek van de wetgever.

De vereiste kwaliteit

Een tweede criterium waaraan vóór het opstarten van een strafrechtelijke procedure strenger kan worden getoetst, is het kwaliteitsvereiste. De artikelen 68 en 69 AWR bevatten zogeheten kwaliteitsdelicten: ze kunnen alleen worden gepleegd door diegenen tot wie de norm zich richt (de normadressaat). Als het vermoeden bestaat dat iemand een kwaliteitsdelict heeft gepleegd, doet zich een uitgelezen kans voor om aan de poort te selecteren. Alleen als het delict daadwerkelijk is gepleegd door degene die de vereiste kwaliteit bezit, kan immers aan het einde van de rit tot een bewezenverklaring worden gekomen.

Onlangs sprak het hof Den Bosch een voormalig aandeelhouder van een vennootschap vrij van belastingfraude, strafbaar gesteld in  artikel 69 AWR, meer in het bijzonder van accijnsfraude.[8] De simpele reden voor deze vrijspraak was dat de voormalig aandeelhouder niet de juiste kwaliteit – die van aangifteplichtige – bezat. In dit geval kon alleen de vennootschap zelf die kwaliteit hebben. De voormalig aandeelhouder kon niet als pleger worden aangemerkt, maar hoogstens als medepleger of feitelijk leidinggever bij het plegen van het delict door de vennootschap. Echter, was dat in dit geval evenmin mogelijk omdat de vennootschap nooit een uitnodiging van de Belastingdienst had ontvangen om aangifte te doen inzake de Wet op de accijns. Zonder uitnodiging bestaat geen aangifteplicht.[9] Daarom had ook de vennootschap niet de kwaliteit van aangifteplichtige en kon niet tot bewezenverklaring van het kwaliteitsdelict uit 69 AWR worden gekomen.

In deze strafzaak duurde het maar liefst zesenhalf jaar tot het hof het verlossende woord gaf.[10] Al in 2015, toen de gewezen verdachte voor het eerst werd gehoord, was echter duidelijk dat in dit geval niemand de voor bewezenverklaring vereiste kwaliteit bezat. Op dat moment kon dus al worden geconcludeerd dat nooit tot een bewezenverklaring van het kwaliteitsdelict uit artikel 69 AWR kon worden gekomen. Als op voorhand zorgvuldiger naar het formele kwaliteitsvereiste was gekeken, had de betrokkenen heel wat leed bespaard kunnen blijven.

Selecteren kun je leren: concrete handvatten

Over hoe de selectie aan de poort precies moet worden vormgegeven, denken wij graag mee. Er zijn tal van formele toetsen die voorafgaand aan een straf- of boeteprocedure kunnen (en moeten) worden aangelegd. Daarom helpen we het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst alvast op weg door aandacht te vragen voor het kwaliteitsvereiste en het fiscale toestemmingsvereiste. Deze toetsingscriteria bieden twee concrete handvatten die hopelijk tot een strengere selectie aan de voorkant leiden. Dan worden overbodige procedures – en de ellende die daarbij komt kijken – zo langzamerhand verleden tijd.

 

[1] Stb. 2009, nr. 264.
[2] Kamerstukken II, 2009-2010, 32 128, nr. 3, p. 102, “bijlage 2 bij het Belastingplan 2010 Notitie Fiscaal boete- en strafrecht”.
[3] Paragraaf 2.6 BBBB.
[4] Zie: Hertoghs Beschouwt #223 Medepleegboete: het slot op de deur is kapot.
[5] Bijvoorbeeld: Rechtbank Noord-Holland, 10 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4643 en Gerechtshof Amsterdam, 14 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1816.
[6] Gerechtshof Den Haag, 2 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:317.
[7] Gerechtshof Den Haag, 2 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:317 .
[8] Hof Den Bosch 21 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1943.
[9] HR 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6161.
[10] Eerste aanleg: rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 oktober 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:5162.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. L.M. (Luce) Smithuijsen