Niemand kan voor hetzelfde feit een tweede keer worden vervolgd en bestraft. Geeft de strafkamer van de Hoge Raad een andere uitleg aan “hetzelfde feit” dan de belastingkamer van diezelfde Hoge Raad?
De strafkamer van de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 4 oktober 2022 dat de feiten die aanleiding kunnen geven tot het opleggen van verzuimboetes (artikel 67c Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR) enerzijds en een tenlastegelegd feit dat is toegesneden op artikel 69a AWR (opzettelijk niet of niet-tijdig betalen van omzetbelasting) anderzijds, in beginsel niet als “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 AWR en artikel 243, lid 2 van het Wetboek van strafvordering kunnen worden aangemerkt.[1] Aard en ernst van die feiten verschillen aanzienlijk, aldus de Hoge Raad. Zo op het oog anders dan de belastingkamer van de Hoge Raad, die in 2010 een boete voor het opzettelijk niet-betalen van omzetbelasting wél als dezelfde gedraging beschouwde als waarvoor een verzuimboete was opgelegd.[2] Hanteert de Hoge Raad twee verschillende leren over hetzelfde feit? Of is hij om?
Bossche hof wierp steen in de vijver
In het arrest van 13 april 2021 oordeelde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat verzuimboetes die op grond van artikel 67c AWR waren opgelegd “zonder enige twijfel” hetzelfde feit betreffen als het feit waarvoor de verdachte strafrechtelijk werd vervolgd, te weten het opzettelijk niet-, of gedeeltelijk niet-betalen van omzetbelasting.[3] “Een andersluidend oordeel zou (…) impliceren dat het ne bis in idem-beginsel geweld wordt aangedaan”, zo overwoog het hof, op wiens arrest uiteraard een beroep werd gedaan in de rechtspraktijk. De advocaat-generaal stelde – dat kon geen verbazing wekken – cassatie in.
Hoge Raad oordeelde anders
In zijn arrest van 15 maart 2022 overwoog de Hoge Raad al – ten overvloede – dat (kort gezegd) verzuimboetes en strafvervolging voor de opzetvariant niet hetzelfde feit betreffen.[4] Die overweging wordt in het arrest van 4 oktober 2022 herhaald.
Deur dicht?
Is de verdediging nu dan kansloos, als het gaat om de samenloop tussen verzuimboetes en strafvervolging voor een “gelijk” opzetdelict? Dat is niet gezegd. Advocaat-generaal Vegter wijst op de kritiek die op de “hetzelfde feit”-jurisprudentie van de Hoge Raad wordt gegeven en de verhouding van die rechtspraak met de lijn die in de Europese jurisprudentie wordt gevolgd, maar acht het niet opportuun voor een andere koers te pleiten. Zeker niet zo net na een kersvers arrest van de Hoge Raad. De advocaat-generaal ziet nog wel ruimte voor de feitenrechter, en daarmee de rechtspraktijk. De Hoge Raad spreekt immers over “in beginsel”. Wellicht dat de deur daarmee toch op een kier staat voor gevallen waarin de feiten toch reden geven voor de conclusie dat een verzuim toch hetzelfde is als de opzetvariant.
Verweer uit onverwachte hoek?
Mogelijk dat een una via-verweer (inderdaad) kans van slagen maakt als een beroep kan worden gedaan op het arrest van 12 november 2010 van de belastingkamer van de Hoge Raad. Die oordeelde dat een vergrijpboete voor het opzettelijk niet of niet tijdig betalen van omzetbelasting niet in stand kon blijven in een geval waarin ook verzuimboetes waren opgelegd. De Hoge Raad overwoog expliciet dat het aankomt op de omschrijving van de gedraging waarvoor de verzuimboetes zijn opgelegd. Het lijkt de moeite waard in het dossier goed na te gaan hoe de feiten (gedragingen), die aan de beboeting c.q. strafvervolging ten grondslag liggen, zijn omschreven.
Spreekt de Hoge Raad zichzelf tegen?
Intussen blijft de(ze) jurisprudentie van de Hoge Raad wel vragen oproepen. De belastingkamer oordeelt dat een opzetboete onder omstandigheden, afhankelijk van de omschrijving van de feiten, niet in stand kan blijven na een verzuimboete voor zo’n feit. De belastingkamer meent kennelijk dat het opzet geen verschil maakt, terwijl de strafkamer (onder meer) datzelfde opzet gebruikt als grond om een aanzienlijk verschil tussen de feiten te constateren. Dat lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad twee verschillende leren hanteert over hetzelfde feit. Of is de Hoge Raad (stilzwijgend) om?
[1] HR 4 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1364.
[2] HR 12 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO3624.
[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1168.
[4] HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:364.