Sinds oktober 2022 is het ook in strafzaken mogelijk dat feitenrechters prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad. Daarbij wordt om uitleg van een rechtsregel gevraagd. Daar kan behoefte aan bestaan als de Hoge Raad daarover nog niet eerder heeft beslist.
In het snelontwikkelende rechtsgebied van cybercrime en digitale opsporing bestaat die behoefte zeker. Rechtbank Leeuwarden heeft op 19 december 2022 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel ten aanzien van bewijsmateriaal uit de kraak van de versleutelde chatdiensten EncroChat en SkyECC.
Cryptophones
Encrochat en SkyECC waren chatdiensten waarmee gebruikers op versleutelde wijze berichten konden versturen met cryptophones, ook wel pgp-telefoons. In 2020 zijn in internationale opsporingsonderzoeken honderden miljoenen berichten van gebruikers van de beide diensten door opsporingsdiensten veiliggesteld en uitgelezen.
Het kraken van de versleutelde berichten gebeurde in het buitenland, in dit geval in Frankijk. De informatie is door de Franse autoriteiten aan Nederland verstrekt. Op basis van die ontsleutelde berichten zijn in Nederland inmiddels honderden strafrechtelijke onderzoeken gestart. Als advocaten willen wij de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal kunnen toetsen.
Nederlandse technici…
In het onderzoek naar SkyECC is een Joint Investigation Team (JIT) opgezet. De servers van SkyECC bevonden zich in Frankrijk. Opvallend in het onderzoek naar SkyECC is dat uiteindelijk door Nederlandse technici een techniek is ontwikkeld om een kopie te maken van het werkgeheugen van één van de SkyECC-servers zonder dat de server daarbij offline zou gaan. Vervolgens heeft Frankrijk die ontwikkelde techniek ingezet.
… en staatsgeheimen
In het onderzoek naar EncroChat werden berichten van de telefoons afgetapt door de Franse politie met gebruik van een “interceptietool”. Met die tool konden specialisten eerst de servers van EncroChat en later Encro-telefoons wereldwijd binnendringen. Dat gebeurde dus óók bij telefoons van personen op het grondgebied van andere landen. Hoe dat precies is gebeurd, is onbekend, omdat de interceptietool volgens de Franse autoriteiten een militair staatsgeheim betreft. Informatie hierover wordt daarom niet gedeeld.
Interstatelijk vertrouwensbeginsel
Het interstatelijk vertrouwensbeginsel maakt dat de Nederlandse rechter ervan uit moet gaan dat de verkrijging van bewijsmateriaal in het buitenland rechtmatig is, nu de rechtbank mag vertrouwen op het handelen van opsporingsinstanties in een ander land, des te meer wanneer dat land is aangesloten bij het EVRM. Dat is bij Frankrijk het geval.
Vanuit de advocatuur stuit dit op bezwaren. Onderzoekswensen die zien op het toetsen van het bewijs worden door rechters gemakkelijk weggeveegd onder verwijzing naar het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Ondanks deze bezwaren hebben meerdere rechtbanken inmiddels mensen veroordeeld op basis van het bewijs uit de ontsleutelde chatberichten.
In oktober 2022 publiceerde een aantal strafrechtadvocaten een brandbrief waarin zij hun zorgen uitten over deze opsporingsmethoden en het gebrek aan mogelijkheden om deze te toetsen aan belangrijke rechtsbeginselen, zoals het recht op een eerlijk proces en het recht op privacy. Die zorgen delen wij. In de brief staat:
“Die vorm van opsporing is innovatief en grensoverschrijdend. Op zichzelf hoeft daar niets mis mee te zijn en wij onderschrijven zelfs het maatschappelijk nut van nieuwe, geavanceerde opsporingsmethoden in de bestrijding van zware criminaliteit. Echter, de inzet van zulke nieuwe opsporingsmethoden vraagt wel om transparantie als vragen bestaan over het feitelijk verloop. Alleen op die manier kan de rechter uiteindelijk adequaat toetsen in hoeverre het verkregen bewijsmateriaal
– rechtmatig is: worden met die opsporing ook grenzen van de wet overschreden? en
– betrouwbaar is: levert die opsporing integer en volledig bewijsmateriaal op?Daar is nu geen sprake van. Rechters wijzen de vele verzoeken van vele advocaten om dat feitelijk verloop gewoon helder te krijgen, hetgeen nog los staat van de juridische gevolgen, stelselmatig af. Dat klemt omdat ondertussen wel sterke, feitelijke aanwijzingen bekend zijn geworden dat fundamentele mensenrechten zijn geschonden of dreigen te worden geschonden van burgers c.q. verdachten.”
Prejudiciële vragen – over de grenzen
In andere Europese landen kijken rechters wél strenger naar het met de kraken verkregen bewijsmateriaal. De Italiaanse Hoge Raad, “de Corte di Cassazione”, heeft in juli 2022 een zaak teruggewezen naar de rechtbank, omdat het Openbaar Ministerie geen informatie had gegeven over de manier waarop berichten van Sky-ECC door de Nederlandse, Franse en Belgische politie zijn verkregen. De Italiaanse Hoge Raad vindt het noodzakelijk dat de Italiaanse rechter kan onderzoeken of de verkrijging niet in strijd is met wetten en rechtsbeginselen. En een Duitse rechtbank, “het Landsgericht Berlin”, heeft in oktober 2022 prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie in een zaak waarin het bewijs bestaat uit Encrochat-berichten.
Wanneer komt er duidelijkheid in Nederland?
De Hoge Raad streeft ernaar de prejudiciële vragen voortvarend, en zo mogelijk binnen vijf maanden, te beantwoorden. De strafrechtspleging kijkt hier reikhalzend naar uit.