De Hoge Raad publiceerde het jaarverslag over 2022 en ook dit jaar heeft ons cassatieteam dit weer met bijzondere belangstelling gelezen. In het verslag wordt een inkijkje in de werkwijze van de Hoge Raad gegeven, doordat wordt toegelicht hoe een zaak van begin tot eind wordt behandeld. In deze Hertoghs Beschouwt ga ik in op de arresten die de Belastingkamer van de Hoge Raad als richtinggevend kwalificeert. Opvallend is dat deze betrekking hebben op het formele belastingrecht én dat de Hoge Raad in de toelichting op de geselecteerde arresten expliciet zegt dat de rechtsbescherming daarin een belangrijke rol speelde.
Een zaak van begin tot eind
In het onderdeel ‘Een zaak van begin tot eind’ komen medewerkers van de verschillende afdelingen aan het woord. Daarmee wordt inzicht verkregen in de werkwijze van de Hoge Raad. De toelichting die door een medewerker van het wetenschappelijk bureau wordt gegeven, is voor mij, als oud-wetenschappelijk medewerker, herkenbaar. Zo wordt de combinatie van inhoudelijke diepgang door het wikken en wegen van ieder woord genoemd, alsmede het bijwonen van de raadkamer en de informele werksfeer.
Arresten Belastingkamer Hoge Raad
Voor onze fiscale cassatiepraktijk is het uiteraard nuttig om te zien welke ontwikkelingen de Hoge Raad zelf ziet en welke arresten de Belastingkamer als richtinggevend kwalificeert. Er wordt een toenemende juridische complexiteit gesignaleerd en een toenemende invloed van Europees en internationaal recht. Dit herkennen wij in de praktijk. Zo komen er bij het bestuderen van de wekelijkse vakliteratuur regelmatig uitspraken voorbij die zien op een toets aan het EVRM, zoals een beroep op artikel 1 EP bij het EVRM (schending van het eigendomsrecht).
Omkering en verzwaring van de bewijslast
Het arrest over omkering en verzwaring[1] van de bewijslast wordt genoemd in het kader van rechtsbescherming. In deze zaak ging het kort gezegd om de vraag of het niet-aanvinken van het trustvakje in de aangifte tot gevolg heeft dat de bewijslast kan worden omgekeerd en verzwaard[2].
De Hoge Raad oordeelt dat dit mag. In het jaarverslag wordt opgemerkt dat enerzijds de wettelijke plicht om vragen te beantwoorden ruim wordt uitgelegd, omdat het niet-aanvinken van het ‘trustvakje’ als verzuim wordt aangemerkt. Toegelicht wordt dat anderzijds de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast wordt beperkt, omdat bij niet- of onjuiste beantwoording de sanctie wordt beperkt tot de geschilpunten waarvoor het antwoord van belang kan zijn. Interessant is dat in het jaarverslag een voorbeeld wordt genoemd: “Het verzuim om bijvoorbeeld de vraag naar betrokkenheid bij een trust te beantwoorden, kan dus niet leiden tot omkering van de bewijslast in een geschil over de omvang van de omzet van een ZZP-er.”
Omkering en verzwaring van de bewijslast geldt dus alleen voor de correctie die het rechtstreekse gevolg is van de niet of onjuist beantwoorde vraag. Er is dan sprake van partiële omkering en verzwaring van de bewijslast. Voorheen leidde deze bewijssanctie tot een omkering en verzwaring van de bewijslast met betrekking tot alle elementen van een belastingaanslag (waardoor de inspecteur min of meer achterover kon leunen en de belastingplichtige nagenoeg kansloos was).
Boetes
Het zogenoemde 8 april-arrest wordt genoemd als arrest waarin rechtsbescherming en rechtseenheid aan de orde waren. De Hoge Raad oordeelde dat aannemelijk maken niet voldoende is. De aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit kan alleen worden aangenomen als de vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. De Hoge Raad gebruikt de termen ‘doen blijken’ en ‘overtuigend aantonen’. In het jaarverslag is vermeld dat eenheid is bewerkstelligd in het bestuursrecht door dezelfde bewijsmaatstaf te hanteren die door de andere hoogste bestuursrechters wordt gehanteerd. In het arrest verwijst de Hoge Raad ook naar de jurisprudentie van andere hoogste bestuursrechters. In het strafrecht is het sinds jaar en dag zo dat bij twijfel niet tot een bewezenverklaring wordt gekomen. Het is nu in ieder geval duidelijk dat dit ook geldt bij fiscale boetes.
Rente
Het derde arrest[3] dat wordt besproken, is ook een voorbeeld van rechtsbescherming en rechtseenheid. Dit is het arrest waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat geen belastingrente is verschuldigd over de periode waarin de Belastingdienst over de gelden van de belastingbetaler beschikt.
Nieuwe ontwikkelingen bij de Hoge Raad
De laatste jaren is de gereedschapskist van de feitenrechters en de Belastingkamer van de Hoge Raad uitgebreid. Zo kan de Belastingkamer van de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoorden van feitenrechters. In het jaar 2022 zijn in drie procedures vragen beantwoord. Bovendien kan advies worden gevraagd aan het EHRM op grond van Protocol 16 bij het EVRM. En het is mogelijk om derden (amicus curiae) input te laten leveren in een lopende cassatieprocedure. Van deze laatste twee mogelijkheden heeft de Belastingkamer, voor zover mij bekend, nog geen gebruik gemaakt. In het jaarverslag wordt daar niet expliciet op ingegaan.
Succes in cassatie bij de Hoge Raad
Uit de cijfers blijkt dat 705 cassatieberoepen ongegrond of niet-ontvankelijk zijn verklaard, terwijl 55 cassatieberoepen gegrond zijn verklaard. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat het voeren van een cassatieprocedure vrijwel kansloos is. Dat is echter zeker niet het geval. Deze aantallen worden mede veroorzaakt doordat iedereen cassatie kan instellen bij de Belastingkamer van de Hoge Raad. Cassatie is echter alleen mogelijk bij schending van het recht of verzuim van vormen. Het onderscheid met het voeren van een procedure bij de feitenrechter is voor de ‘leek’ niet te maken. Vanwege de beperkte mogelijkheden in cassatie bieden wij de optie om in een quick scan of cassatieadvies een hofuitspraak te laten analyseren op de kansen in cassatie. Wij blijven de Hoge Raad graag prikkelen om de rechtsbescherming als een belangrijke kerntaak te blijven zien!
[1] Hoge Raad, 27 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:767.
[2] Zie ook: “Ontbrekend kruisje leidt tot omkering: een kritische analyse” van mr. A.H.G.M. Blomen, FTV 2023/1.
[3] Hoge Raad, 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:312.