In de dynamische wereld van cryptovaluta is veel te doen rondom de zogenaamde ‘mixer’ Tornado Cash. De organisatie die een technologie voor digitale privacy rondom cryptovaluta aanbood, wordt nu strafrechtelijk onderzocht in Nederland en de VS.
Tornado Cash: Nederland versus de VS
In juni 2022 startte het Financial Advanced Cyber Team (FACT) van de FIOD een strafrechtelijk onderzoek naar Tornado Cash. Een platform waarbij gebruik wordt gemaakt van technologie die het mogelijk maakt om eigendom van cryptovaluta te anonimiseren. De technologie wordt aangeboden via een gedecentraliseerde autonome organisatie (DAO). Het is een nieuwe organisatievorm waarbij regels, besluiten en transacties op de blockchain worden vastgelegd middels ‘smart contracts’. In Nederland wordt een van de ontwikkelaars van Tornado Cash verdacht van witwassen. Aan de andere kant van de oceaan worden twee oprichters van Tornado Cash vervolgd voor witwassen en het operationeel houden van een onvergunde ‘money transmitting business’. Deze zaak levert verschillende interessante juridische discussies op.
Tornado Cash een money transmitter?
Volgens de Amerikaanse wetgeving moet een ‘money transmitting business’ zich registreren bij het Department of the Treasury’s Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN). Tornado Cash heeft dit nagelaten en dit levert volgens de Amerikaanse autoriteiten een misdrijf op .
Een recente wetenschappelijke publicatie werpt licht op deze materie. Wanneer is precies sprake van een ‘money transmitter’? En kan een ‘mixer’, zoals Tornado Cash, binnen deze definitie vallen? Het artikel benadrukt dat de kwalificatie ‘money transmitter’ sterk afhankelijk is van de mate van controle over de waarde van de cryptovaluta. En dit is precies waar de aanklachten tegen de Tornado Cash oprichters geen duidelijkheid over geven. Hoewel de aanklachten gedetailleerd beschrijven hoe de oprichters invloed hadden op de gebruikersinterface en de relayers (die bijdragen aan gebruikersanonimiteit), ontbreekt het aan duidelijkheid over hun controle op de daadwerkelijke waarde van de verwerkte cryptovaluta – een kernaspect om te kwalificeren als ‘money transmitter’, aldus het artikel.
Het artikel gaat vervolgens in op het feit dat opvalt dat de aanklachten juist lijken te suggereren dat Tornado Cash mogelijk geen volledige controle had over de omgezette cryptovaluta. Bij het storten van crypto’s genereert het systeem bijvoorbeeld een unieke ‘secret note’ als bewijs van de storting, en alleen de gebruiker heeft hier toegang toe. Dit technische aspect is cruciaal. Zelfs bij het opnemen van de cryptovaluta, waarbij de ‘secret note’ wordt gevalideerd, lijkt het erop dat externe partijen, waaronder relayers of andere betrokkenen bij Tornado Cash, geen toegang hebben tot deze code. Hieruit zou kunnen worden geconcludeerd dat er geen volledige controle bestaat over de cryptovaluta zonder de directe input van deze ‘secret note’ die enkel en alleen in het bezit is van de klant. Een technische uitleg hierover is te vinden in het artikel.
Wie is verantwoordelijk binnen een DAO?
De Amerikaanse strafaanklachten bieden inzicht in hoe de overheid de organisatie van Tornado Cash duidt. De organisatie is bij uitstek relevant voor de vraag wie waarvoor verantwoordelijk is en al dan niet strafbare feiten heeft kunnen plegen.
Zoals ik al eerder constateerde in een Vaklunch-artikel leveren de technologische ontwikkelingen interessante juridische vraagstukken op. Tornado Cash werd als gezegd niet gerund door middel van een van de traditionele bedrijfsvormen zoals wij die kennen, maar door een decentraal autonome organisatie (DAO). Nu een DAO geen rechtspersoon is, of een daaraan in de wet gelijkgestelde entiteit, kan de organisatie als zodanig niet worden vervolgd. En aangezien feitelijk leidinggeven altijd is gekoppeld aan het handelen binnen een rechtspersoon biedt deze deelnemingsvorm geen optie om de ontwikkelaar te vervolgen. De deelneming zal dan dus waarschijnlijk uit medeplegen of medeplichtigheid moeten bestaan. De vraag is in dat kader wat ieders betrokkenheid en mate van controle was gelet op de organisatiestructuur en technische werkwijze bij het storten en opnemen van crypto’s om te kunnen beoordelen of de oprichters een verwijt van witwassen kan worden gemaakt.
Maar in dat kader is ook relevant welke verplichtingen er golden binnen de organisatie. Had de organisatie bijvoorbeeld KYC-verplichtingen gelet op de destijds geldende wet- en regelgeving? Hoe kon men weten dat er mogelijk crimineel geld door de mixers vloeide en had men voldoende invloed binnen de organisatiestructuur om aanpassingen door te voeren?
Technologie vs. Wet: de Grijze Zone
Het legaliteitsbeginsel is een cruciale pijler binnen ons rechtsstelsel, wat betekent dat het strafrecht alleen mag worden ingezet als dit voorzienbaar is. De technische nuances van platforms zoals Tornado Cash compliceren de juridische interpretatie. Als de technologie ervoor zorgt dat zelfs de ontwikkelaars geen controle hebben over de transacties, hoe kan dan strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gesteld? Men kan zich afvragen of het strafrecht dan het juiste middel is om deze technologische ontwikkelingen te normeren. De Amerikaanse overheid geeft nu voor het eerst inzicht in de organisatiestructuur. Het zou goed zijn als de Nederlandse overheid ook meer duidelijkheid brengt over de redenen waarom een verdenking van witwassen bestaat tegen de ontwikkelaar van Tornado Cash.
Heb je vragen over de ontwikkelingen in de Tornado Cash-zaak of over de inzet van witwassen op het gebied van cybercrime? Neem dan gerust contact op met Judith de Boer.