Vorige week – 6 oktober 2023 – heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie in Luxemburg (hierna: HvJ EU). De Hoge Raad vraagt zich af of de meldingsregeling van betalingsonmacht door bestuurders, zoals opgenomen in artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990), in strijd is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel voor de omzetbelasting.[1] Door het stellen van prejudiciële vragen lijkt sprake te zijn voortschrijdend inzicht bij de Hoge Raad ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid. Dit is wat mij betreft een goede ontwikkeling!
Melding betalingsonmacht en bestuurdersaansprakelijkheid
De melding betalingsonmacht en de bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe zit het ook alweer? De bestuurder van een rechtspersoon is in beginsel niet aansprakelijk voor de schulden van die rechtspersoon. Hierop bestaat een uitzondering. Op basis van artikel 36 IW 1990 is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor onder andere de loon- en omzetbelastingschulden van de vennootschap indien sprake is van onbehoorlijk bestuur. Als door de bestuurder geen of niet op de juiste wijze melding betalingsonmacht is gedaan, geldt op basis van artikel 36, lid 4 IW 1990 het bewijsvermoeden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Weerlegging van dit vermoeden kan slechts als de bestuurder aannemelijk maakt dat de niet of niet op de juiste wijze gedane melding betalingsonmacht niet aan hem is te wijten. Voor de bestuurder is dit een bijna onmogelijke opgave. In de praktijk betekent dit dat een bestuurder bij ontbreken van een (juiste) melding betalingsonmacht, aansprakelijk is voor bijvoorbeeld omzetbelastingschulden van de vennootschap. Zelfs als hij geheel bonafide is en in materieel opzicht geen sprake is van onbehoorlijk bestuur.
Het oordeel van de Hoge Raad in 2011
De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld over de meldingsregeling. In het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011[2] kwam ook de vraag aan de orde of het onweerlegbare bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur bij een niet-tijdige melding betalingsonmacht in strijd is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. A-G van Ballegooijen[3] concludeerde destijds dat dit het geval was en dat het tot onevenredigheid zou leiden voor de bonafide bestuurder. De Hoge Raad ging hier uiteindelijk aan voorbij en oordeelde ten aanzien van het bewijsvermoeden dat het voor een bestuurder niet onmogelijk of uiterst moeilijk is tijdig een melding betalingsonmacht te doen. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn doet hieraan niet af, aldus de Hoge Raad in 2011.[4]
Prejudiciële vragen
In het arrest van 6 oktober jl. komt de Hoge Raad hierop terug. De Hoge Raad constateert dat de bestuurder in de praktijk niet het vereiste bewijs zal kunnen leveren dat het niet aan hem is te wijten dat geen of niet op de juiste wijze een melding betalingsonmacht is gedaan. De Hoge Raad erkent dus dat het in zo’n geval praktisch onmogelijk is om te ontkomen aan bestuurdersaansprakelijkheid, zelfs als sprake is van een bestuurder die niet het verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. De Hoge Raad stelt dan ook de prejudiciële vraag of het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen het bewijsvermoeden zoals opgenomen in artikel 36, lid 4 IW 1990. Ook wil de Hoge Raad graag weten of het voor het beantwoorden van deze vraag van belang is dat de bestuurder te goeder trouw heeft gehandeld of hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt, en zijn betrokkenheid bij misbruik of fraude is uitgesloten.
Goede ontwikkeling
Het is goed om te zien dat de Hoge Raad oog heeft voor de praktijk en erkent dat het praktisch onmogelijk is om te ontkomen aan bestuurdersaansprakelijkheid indien geen of niet op de juiste wijze een melding betalingsonmacht is gedaan. De bonafide ondernemer die niet het verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt door de huidige regeling onevenredig hard getroffen. Voordat deze bonafide ondernemers de verdiende bescherming krijgen, zullen echter eerst de antwoorden van het HvJ EU moeten worden afgewacht. Kanttekening hierbij is wel dat deze prejudiciële vragen zich beperken tot de bestuurdersaansprakelijkheid voor de omzetbelasting. Mocht het HvJ EU echter beslissen dat de regeling in strijd is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel voor de omzetbelasting, kan naar mijn mening een behoorlijk handelende overheid hieraan niet voorbijgaan voor de loonheffingen. Wordt dus vervolgd.
[1] Hoge Raad 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1371.
[2] Hoge Raad 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BL0202.
[3] Concl. A-G Van Ballegooijen 30 november 2009, ECLI:NL:PHR:2011:BL0202.
[4] Zie voor een kritische beschouwing van dit arrest o.a. Vos & Jongeneel, ‘Onbehoorlijk bestuur van de Hoge Raad?’, BTW-bulletin 2011/3.