In de media verschijnen steeds meer berichten over arrestaties en doorzoekingen op verzoek van het Europees Openbaar Ministerie (“EOM”) wegens grootschalige grensoverschrijdende btw-fraude. Onderbelicht blijft echter of dit orgaan in die btw-strafzaken wel bevoegd is. Het EOM is in btw-strafzaken slechts bevoegd indien het opzettelijke handelen of nalaten betrekking heeft op het grondgebied van twee of meer lidstaten en er een totale schade van ten minste 10 miljoen EUR mee is gemoeid.
Op basis van de bewoordingen in de verschenen persberichten van het EOM wordt mijn onderbuikgevoel bevestigd dat de noodzakelijke grens van 10 miljoen EUR niet altijd wordt gehaald en dat de bevoegdheid op oneigenlijke wijze wordt binnengesleept. Dat brengt met zich mee dat Nederlandse btw-ondernemers (potentieel) steeds eerder in een grootschalig Europees strafrechtelijk onderzoek kunnen belanden.
Noodzakelijke grens voor het EOM bij btw-fraude
Het EOM is sinds 1 juni 2021 operationeel en belast met het onderzoeken, vervolgen en voor het gerecht brengen van strafbare feiten die de financiële belangen van de EU schaden. Dit betreft fraude, corruptie, witwassen en grensoverschrijdende btw-fraude.
Voor het starten van een btw-fraudezaak is het uitgangspunt dat het moet gaan om btw-fraude waarbij het handelen van de verdachte (rechts)personen betrekking heeft op het grondgebied van twee of meer lidstaten en er een btw-schade van ten minste 10 miljoen EUR moet bestaan. In het jaar 2022 is het EOM in Nederland met vier btw-fraudezaken gestart. In 2023 zijn dat er waarschijnlijk al meer geweest.
De vraag wanneer de noodzakelijke grens van 10 miljoen EUR onderbouwd moet zijn, laat zich in de wetgeving niet beantwoorden. Uit de praktijk en de onlangs verschenen persberichten maak ik op dat het bedrag kennelijk gebaseerd wordt op verwachtingen en mogelijke uitkomsten van het onderzoek zelf. De noodzakelijke btw-schade is dan (dus) nog niet bewezen of onderbouwd, maar het strafrechtelijk onderzoek van het EOM is wel al in volle gang!
Er kan een parallel met het Protocol AAFD worden getrokken. Deze richtlijnen zien op de afstemming van de Belastingdienst met het Openbaar Ministerie (“OM”) en beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijke afhandeling in aanmerking komen, selecteert voor de rechtsgebieden belastingen, toeslagen en douane.
De geselecteerde aanmeldingen worden vervolgens ingebracht in een afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het OM. De uiteindelijke keuze voor een strafrechtelijke afhandeling en daarmee voor de ‘inzet van het strafrecht als handhavingsinstrument gericht op de naleving van wet- en regelgeving en het bevorderen van compliant gedrag’, zoals verwoord in het protocol, wordt in een afstemmingsoverleg gemaakt door de Belastingdienst samen met het OM.
Deze keuze wordt gemaakt tegen de achtergrond van de in het Protocol AAFD geformuleerde aanmeldingscriteria en toe te passen wegingscriteria. Zo staat in het Protocol AAFD vermeld dat bij een nadeelbedrag van € 100.000 of meer, de zaak wordt aangemeld voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling als sprake is van een vermoeden van opzet.
Verder is er met ingang van 1 juli 2023 een nieuw Protocol AAFD in werking getreden. Hierin staat dat indien het nadeel onvoldoende bepaalbaar is, de zaak voor mogelijke strafrechtelijke afdoening wordt aangemeld, als sprake is van een vermoeden van opzet en als een of meerdere van de aanvullende wegingscriteria (zie onderdeel 2.2) daartoe aanleiding geven.
In de uitspraak van 21 februari 2023 geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag of het OM in strijd met het Protocol AAFD (oud) en het BBBB heeft gehandeld door tot strafvervolging over te gaan in een zaak met een zeer beperkt fiscaal nadeel.[1] Aan de hand van het arrest kan worden vastgesteld dat het OM – in algemene zin – niet in strijd met het Protocol AAFD handelt indien het nadeelbedrag niet wordt gehaald, maar de zaak zich wel leent voor een strafrechtelijke afdoening onder de ‘thematische aanpak’. In andere gevallen kan het OM niet-ontvankelijk worden verklaard.[2]
In artikel 22, lid 1, Verordening (EU) 2017/1939 staat over aanvullende wegingscriteria niets vermeld. Wil het EOM bevoegd zijn, dan moet het gaan om opzettelijk handelen of nalaten dat betrekking heeft op het grondgebied van twee of meer lidstaten en er een totale schade van ten minste 10 000 000 EUR mee gemoeid zijn. Baseert het EOM zijn bevoegdheid op dat artikel, en wordt het benadelingsbedrag niet gehaald? Dan moet er direct een verwijzing naar, en overdracht van, de procesvoering aan de nationale autoriteiten volgen.
Btw-nadeel van 10 miljoen voor het EOM snel binnen handbereik?
Uit de persberichten van het EOM lijkt het grensbedrag snel binnen handbereik.[3] Er wordt gesproken van geschatte btw-schades van meer dan 50 miljoen euro. Als ik kritisch naar de berichtgeving kijk, dan is het nog maar de vraag hoe tot dit nadeel wordt gekomen. Het lijkt erop dat het gaat om schattingen van btw op basis van de leveringen binnen de keten, en dus niet alleen om het opzettelijke onjuiste gedrag dat aan de verdachte wordt toegerekend.
Ik vrees dat de btw-schade bij de start van het EOM-onderzoek materieel meerdere keren in de berekening wordt meegenomen. In een keten van leveringen kan het btw-nadeel snel oplopen indien bij iedere ondernemer in de keten het weigeren van de Unierechten, zoals het recht op aftrek en/of de toepassing van het nihiltarief, als geschat btw-nadeel wordt meegenomen.
Het is voor mij geen uitgemaakte zaak dat deze dubbeltellingen de start van een EOM-strafzaak mag betekenen. De fiscale neutraliteit, evenredig- en rechtszekerheid, alsmede artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, worden op deze wijze uitgehold.
Escape voor het EOM: de criminele organisatie
Het lijkt er echter op dat het EOM in btw-strafzaken voor een “veilige” route kiest en het niet op een inhoudelijke discussie over het btw-nadeel laat aankomen. De bevoegdheid van het EOM wordt namelijk ook gecreëerd indien sprake is van btw-fraude gepleegd door een criminele organisatie. Het benadelingsbedrag van ten minste 10 miljoen EUR aan btw-nadeel speelt voor het bestaan van de bevoegdheid dan geen enkele rol meer.
Onder ‘criminele organisatie’ wordt volgens het EOM verstaan: een gestructureerde vereniging die gedurende een bepaalde periode bestaat en bestaat uit meer dan twee personen die in onderling overleg optreden ten einde feiten te plegen, met als doel om rechtstreeks of onrechtstreeks financieel- of ander vermogensvoordeel te verwerven.
Wanneer het EOM bij btw-fraude om de hoek komt kijken, kijk dan niet gek op als er ook een verdenking van deelname aan een criminele organisatie wordt vermeld. Dat is immers de noodzakelijke escape voor de bevoegdheid van het EOM.
[1] ECLI:NL:HR:2023:237.
[2] ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ9322.
[3] https://www.eppo.europa.eu/en/news/italy-two-arrests-eu50-million-vat-fraud-scheme-involving-small-electronic-devices, https://www.eppo.europa.eu/en/news/czechia-seven-suspects-and-three-companies-charged-vat-fraud-worth-over-eu50-million en https://www.eppo.europa.eu/en/news/italy-over-eu53-million-seized-eppo-investigation-vast-vat-fraud-scheme.