Spring naar content

#349 Strijd tegen dividendstrippen op de klippen?

19 februari 2024

De strijd van de fiscus en (in diens kielzog) het OM tegen dividendstrippen is behoorlijk bemoeilijkt door een recent arrest van de Hoge Raad. De strijd in fiscalibus is zeker nog niet gestreden. In strafzaken kan de strijdbijl beter begraven worden.

 

Heeft de Hoge Raad[1] het bestrijden van dividendstrippen moeilijker gemaakt? Berichten in de media doen vermoeden van wel.[2] De media-aandacht heeft ook tot kamervragen geleid.[3] De eerste vraag van kamerlid Idsinga (NSC) luidde: “Bent u het met mij eens dat het harde oordeel van de Hoge Raad een forse tegenslag is in de strijd tegen dividendstripping?” In zijn beantwoording geeft de Staatssecretaris een duiding aan het arrest van de Hoge Raad. Over de gevolgen laat hij zich niet uit. Die zijn nog onduidelijk, omdat, aldus de Staatssecretaris, de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar een ander hof. Het kamerlid vroeg ook of het bewijzen van het opzettelijk doen van onjuiste aangifte (belastingfraude dus) met het oordeel van de Hoge Raad lastiger zal worden. Over die vraag lijkt de Staatssecretaris zich niet te willen uitlaten. Gesteld wordt dat over lopende (straf)zaken geen uitspraken worden gedaan, omdat de zaak ter beoordeling voorligt bij de rechter (of dat zo is kan nog niet geverifieerd worden). Daarmee heeft de Staatssecretaris de vraag van het kamerlid – die vroeg om reflectie – behendig ontweken.

Bestrijden dividendstrippen lastiger

Dat het arrest van de Hoge Raad de strijd van de fiscus tegen dividendstrippen lastiger heeft gemaakt lijkt mij klontjes. De Hoge Raad geeft uitleg aan een wettelijke uitzondering (artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting) die maakt dat een belastingplichtige (uiteindelijk) niet als uiteindelijk gerechtigde kwalificeert. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wettelijke uitzonderingsbepaling leidt de Hoge Raad af dat het om een gerichte maatregel gaat die beperkt is tot evidente gevallen van dividendstripping. De fiscus wilde juist een breder bereik geven aan de uitzonderingsbepaling en daarmee meerdere vormen van dividendstrippen kunnen tegengaan. In zoverre is het arrest van de Hoge Raad een vrij dikke streep door de rekening van de fiscus. Dat geldt althans zeker voor de lopende fiscale procedures, zaken uit het verleden dus.

Voor de toekomst ligt dat vermoedelijk weer anders. Zo zijn ter versterking van de aanpak van dividendstrippen per 1 januari 2024 meerdere maatregelen getroffen[4] en is onder meer de bewijspositie van de inspecteur verbeterd.[5] Het is nu de belastingplichtige die aannemelijk moet maken dat hij de uiteindelijk gerechtigde is, zodat aanspraak gemaakt kan worden op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting. In het verleden lag die bewijslast, en daarmee ook het bewijsrisico, bij de inspecteur (aldus nogmaals de Hoge Raad in het arrest van 19 januari 2024[1] in r.o. 4.3.5). Het bewijsrisico ligt nu dus bij de belastingplichtige die om verrekening etc. van dividendbelasting vraagt.

De effectieve aanpak van belastingontwijking en –ontduiking blijft een speerpunt van het (demissionaire) kabinet, aldus de Staatssecretaris en zegt dat de aanpak van dividendstripping sinds kort ook is geïntensiveerd. Dat belooft wat, al moet de scherpe punt van de speer wellicht plaatsmaken voor een botte bijl. Voor het overige is een onderzoek gaande naar alternatieve maatregelen. De uitkomsten van dat onderzoek worden in het voorjaar van 2025 verwacht. Ook het arrest van de Hoge Raad wordt bij dit onderzoek betrokken, aldus, nog steeds de Staatssecretaris.

Strafrechtelijke gevolgen

Hoe zit het nu met het strafrecht? Er lopen in Nederland sinds enige tijd ook enkele (het aantal lijkt zeer beperkt) strafrechtelijke onderzoeken naar dividendstrippen. Het Openbaar Ministerie zal ook rekening moeten houden met het arrest van de (belastingkamer) van de Hoge Raad. Vraag is of dit soort zaken zich überhaupt leent voor strafrechtelijke vervolging. Eerst na vele jaren procederen (de navorderingsaanslag was op 28 februari 2014 gedagtekend en zag op de jaren 2006/2007 tot en met 2009/2010) is door de hoogste belastingrechter duidelijk gemaakt hoe een wettelijke uitzonderingsbepaling moet worden geïnterpreteerd. Die wettelijke uitzondering blijkt een veel beperkter toepassingsbereik te kennen dan het fiscale hof in Amsterdam had aangenomen. Een onduidelijke wet dus en een totstandkomingsgeschiedenis die geen aanknopingspunten bevat voor een ruimere uitleg. Dat bepaalde partijen dan op zoek gaan naar ontwijkingsmogelijkheden moge als maatschappelijk onwenselijk worden gezien, fraude is het niet, tenzij althans in de belastingaangifte onware feiten worden gepresenteerd.

Als de kwalificatie van de feiten zodanig onduidelijk is dat de belastingrechter het pleit na vele jaren moet beslechten, is er voor het straf- of boeterecht geen plaats.[6]

 

[1] Hoge Raad 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49
[2] FD 19 januari 2024 ‘Hoge Raad oordeelt in nadeel van fiscus, boetes dividendstrippen onzeker’
[3] Antwoord op vragen van het lid Idsinga over het artikel ‘Hoge Raad oordeelt in nadeel van de fiscus, boetes dividendstrippen onzeker’ | Tweede Kamer der Staten-Generaal
[4] Wet overige fiscale maatregelen 2024, Stb. 2023, 501
[5] Artikel 25, lid  2 Wet op de vennootschapsbelasting
[6] Vgl. onder meer Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 (Credit Suisse ) en Hoge Raad 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1049 (n.a.v. prejudiciële vraag aan Hof van Justitie in Italmoda)

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. P.J. (Peter) van Hagen