Spring naar content

#357 Belastingadviseurs opgelet: het informeel verschoningsrecht mag niet worden witgewassen!

15 april 2024

Op grond van het fair play-beginsel komt aan de belastingadviseur een informeel verschoningsrecht toe ten aanzien van fiscale adviezen en andere fiscale rapporten. De belastinginspecteur handelt in strijd met dit beginsel indien hij deze in een fiscaal onderzoek bij de belastingadviseur, de belastingplichtige of (andere) derden opvraagt. Belastingadviseurs hebben geen wettelijk vastgelegd verschoningsrecht en kunnen zich dus in een strafrechtelijk onderzoek niet op een (informeel) verschoningsrecht beroepen.

Tot zover de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Onlangs oordeelde de rechter-commissaris in strafzaken dat deze regels alleen met elkaar kunnen worden verenigd als de door belastingadviseur als getuige afgelegde verklaring over de fiscale positie van zijn cliënt uitsluitend mag worden gebruikt in de strafzaak.[1] Dit strafrechtelijk verkregen bewijs mag dus niet worden ‘witgewassen’ voor een fiscale procedure.

Het informele verschoningsrecht van de belastingadviseur in fiscale zaken

De Hoge Raad heeft in 2005 beslist: “dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel – desgevraagd – te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.”[2]

Deze uitspraak van de Hoge Raad zag op het fair play-beginsel, maar werd tot dan toe, en wordt thans nog steeds, het zogenaamde ‘informele verschoningsrecht’ van de belastingadviseur genoemd, in tegenstelling tot het wettelijke of formele verschoningsrecht van advocaten, notarissen, medici en geestelijken. Dit laatste is fiscaalrechtelijk vastgelegd in artikel 53a AWR en strafrechtelijk in artikel 219 Sv.

Geen wettelijk verschoningsrecht voor belastingadviseurs in strafzaken

Zoals hiervoor benoemd kent de wet een verschoningsrecht toe aan een specifieke groep dienstverleners: advocaten, notarissen, medici en geestelijken. Bij herhaling is de vraag aan de orde gesteld of aan een belastingadviseur of een accountant, in aanvulling op het fiscale, informele verschoningsrecht ook een verschoningsrecht toekomt in strafzaken.

In 1983 oordeelde de Hoge Raad dat de registeraccountant geen verschoningsrecht heeft en overwoog dat de werkzaamheden van de registeraccountant primair controlerend zijn waardoor zij niet gerekend kunnen worden tot de groep hulpverleners tot wie belanghebbenden – in existentiële nood – zich alleen kunnen wenden wanneer zekerheid bestaat dat eventuele geheimen ook tegenover de strafrechter worden bewaard.[3]

In 1986 heeft de Hoge Raad deze leer bevestigd en is overwogen dat fiscale rechtshulp in Nederland vrijelijk verleend kan worden en (belasting)advies in de praktijk beroepsmatig door verscheidene personen verstrekt wordt. Juist daarom zou het niet stroken met het uitzonderingskarakter van het verschoningsrecht. Voorts werd nog overwogen dat er geen wettelijke bepalingen zijn die uitsluiten dat eenieder als belastingadviseur werkzaam kan zijn of die voorschrijven dat belanghebbenden zich tot hen moeten wenden.[4]

Informeel verschoningsrecht witgewassen?

Toch wordt nog steeds bij herhaling geprocedeerd over het (informele) verschoningsrecht van de belastingadviseur in strafzaken. Zo ook in de zaak die leidde tot de recente beslissing van de rechter-commissaris in strafzaken. In het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek heeft het Openbaar Ministerie verzocht om een drietal belastingadviseurs te horen als getuigen. Twee daarvan zijn in 2013 beëdigd als advocaat. Het Openbaar Ministerie stelt dat de vragen enkel zien op de periode vóór 2013. De argumenten om deze getuigen niet te horen in de strafzaak verwerpt de rechter-commissaris. Wel oordeelt hij dat de door de Hoge Raad gegeven regels over het informele verschoningsrecht alleen met elkaar kunnen worden verenigd door te bepalen en te waarborgen, dat door de belastingadviseurs tijdens de verhoren afgelegde verklaringen over de fiscale positie van hun cliënten en hun advisering daarover, uitsluitend mogen worden gebruikt in de onderhavige strafzaak. Het verhoor wordt weliswaar gedelegeerd aan FIOD-ambtenaren, maar van hen zal moeten blijken dat zij niet betrokken zijn bij de belastingheffing of de lopende fiscale procedure.

In de praktijk komen wij regelmatig tegen dat de Belastingdienst aan het Openbaar Ministerie op grond van artikel 55 AWR inzage krijgt in, en stukken opvraagt uit, het strafdossier. De inspecteur zou op grond van het fair play-beginsel en eigen bevoegdheden in de fiscale procedure deze stukken nooit hebben gekregen. Via de route van artikel 55 AWR wordt dit bewijs aldus via een omweg witgewassen. Daar steekt deze rechter-commissaris gelukkig een stokje voor. Hij voegt er zelfs aan toe dat, zelfs als de verklaringen worden gebruikt voor belastingheffing, de fiscale rechter een oordeel dient te vellen over de schending van de door de rechter-commissaris gegeven restrictie.[5]

Naar mijn idee druist het negeren van een rechterlijk bevel zozeer in tegen wat van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat dit minstens dient te leiden tot bewijsuitsluiting, of mogelijk zelfs tot vernietiging van de belastingaanslag.

Wat te doen in de dagelijkse praktijk?

Voor de dagelijkse praktijk van de belastingadviseur is het van belang om bij een vordering tot uitlevering van stukken door de FIOD[6] de stukken omtrent fiscale advisering afgezonderd aan te leveren met het verzoek om deze aan de rechter-commissaris te overhandigen in verband met het informele verschoningsrecht. Bij een oproep als getuige in een strafzaak is het eveneens raadzaam om een beroep te doen op het informele verschoningsrecht en de rechter-commissaris te verzoeken om te waarborgen dat een getuigenverklaring van een belastingadviseur enkel ten behoeve van de strafzaak wordt gebruikt.

In de tussentijd lijkt het voor de hand te liggen dat zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst deze beslissing van de rechter-commissaris beter in de praktijk implementeren en ervoor zorgdragen dat bij een verzoek ex artikel 55 AWR ook het fair play-beginsel wordt gerespecteerd. Dan hoeft het kabinet van de rechter-commissaris niet nog meer te worden belast.

 

[1] Rechtbank Amsterdam 1 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1425.
[2] HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3140.
[3] HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685.
[4] HR 6 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9406.
[5] Eerlijkheidshalve heb ik nog wel wat vraagtekens en kanttekeningen bij deze passage in het oordeel van de rechter-commissaris, maar die zijn niet in het belang van de verdachte/belastingplichtige. Ik laat die dus graag achterwege.
[6] Artikel 81 AWR of artikel 126nd Sv.

Gepubliceerd door onze specialist:

Mr. A.A. (Anke) Feenstra