Het Ministerie van Justitie en Veiligheid heeft een rijksbreed afwegingskader gepubliceerd voor het instellen van hoger beroep door de overheid in het bestuursrecht.[1] Dit geldt ook voor de Belastingdienst. Het kader wordt gepresenteerd als een niet-bindende handreiking met minimale uitgangspunten voor een zorgvuldige belangenafweging wanneer de overheid overweegt hoger beroep in te stellen nadat de burger in het gelijk is gesteld.
Hoewel het afwegingskader gepresenteerd wordt als niet-bindend, verdient het in de fiscale praktijk wel serieuze aandacht. Juist wanneer de overheid besluit om, na een voor de burger gunstige rechtbankuitspraak, toch door te procederen, dwingt het afwegingskader tot motivering van de belangen die een rol hebben gespeeld in de afweging tot het al dan niet instellen van hoger beroep.
In deze Hertoghs Beschouwt bespreek ik de kern van het afwegingskader en breng ik een aantal discussies in beeld die dit kader in de fiscale praktijk ongetwijfeld zullen oproepen.
Een einde aan doorprocederen zonder objectieve toets?
De achtergrond van het afwegingskader is helder. De overheid beschikt in procedures doorgaans over meer middelen, meer expertise en meer proceservaring dan de burger. Die machtsasymmetrie wordt als vertrekpunt genomen. Tegen die achtergrond past terughoudendheid bij het instellen van hoger beroep door de overheid. Voorkomen moet worden dat doorprocederen voor de inspecteur een zekere reflex wordt zodra hij in het ongelijk wordt gesteld.
Het afwegingskader bevat een drietal stappen. Eerst moeten de verschillende belangen in kaart worden gebracht. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de onzekerheid die een procedure voor de burger meebrengt, de persoonlijke omstandigheden van de burger, de kans van slagen van het hoger beroep en de financiële belangen. In stap 2 dient een gemotiveerd besluit te worden genomen op een zodanig organisatorisch niveau dat de vereiste objectiviteit zoveel mogelijk wordt gewaarborgd. Deze onderbouwing is vormvrij, zolang er maar sprake is van een duidelijke vastlegging van de gemaakte belangenafweging. Ten slotte moet in stap 3 aan de burger op begrijpelijke wijze kenbaar worden gemaakt waarom hoger beroep wordt ingesteld.
Naast dit driestappenplan zijn ook normen voor behoorlijk procedeergedrag opgesteld die de overheid oproepen oog te houden voor de positie van de burger, de-escalerend te handelen en zich in te zetten voor een gelijk speelveld. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om goede communicatie, het actief verstrekken van informatie en het zoveel mogelijk beperken van nadelige gevolgen voor de burger. Juist daarin schuilt de bredere betekenis van het kader. Het besluit om hoger beroep in te stellen wordt niet gezien als een louter juridisch-technische keuze, maar als een belangenafweging waarin ook de positie van de burger en de fairness van doorprocederen een plaats moeten krijgen. Het beeld dat hieruit valt af te leiden, is dat het instellen van hoger beroep een bewuste bestuurlijke keuze dient te zijn die ook verantwoording vraagt.
Handreiking, géén beleid
Zoals gezegd wordt het afwegingskader gepresenteerd als een niet-bindende handreiking. Dit roept direct de vraag op waarom is gekozen voor een vrijblijvende handreiking en geen concreet beleid. Door het afwegingskader te gieten in de vorm van een niet-bindende handreiking, onttrekt de staatssecretaris het kader aan de mogelijkheid voor burgers om er rechtstreeks een beroep op te doen. Concreet beleid in de vorm van een beleidsregel[2] zou de burger een afdwingbare norm bieden. De keuze voor een handreiking lijkt daarmee vooral ingegeven vanuit het perspectief van de overheid: maximale flexibiliteit behouden, zonder juridisch gebonden te raken. De vraag is of dat strookt met de doelstelling van het kader zelf, namelijk oog hebben voor de positie van de burger. De keuze hiervoor is begrijpelijk vanuit bestuurlijk perspectief, maar roept wel vragen op. Juist als een document is bedoeld om uniformiteit, objectiviteit en navolgbaarheid te bevorderen, ligt het minder voor de hand om de status ervan zo open mogelijk te houden.
Voor de praktijk ontstaat daardoor een grijs gebied. Het kader is te concreet gemaakt om te negeren, maar mogelijk niet concreet genoeg om er aanspraken aan te ontlenen. Toch is het niet ondenkbaar dat het afwegingskader via de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol gaat spelen. Wanneer de Belastingdienst het kader heeft omarmd als interne werkinstructie, kan het niet naleven ervan strijd opleveren met bijvoorbeeld het zorgvuldigheidsbeginsel of het motiveringsbeginsel. Dat kan dan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor een opgelegde aanslag.
Het afwegingskader in de zittingszaal
Interessant wordt het wanneer de Belastingdienst besluit om, na afweging, wél hoger beroep in te stellen. Het afwegingskader schrijft voor dat de beslissing schriftelijk wordt onderbouwd op basis van de belangenafweging. Het lijkt er, gelet op de bewoordingen in het afwegingskader, op dat met deze schriftelijke belangenafweging een intern document ontstaat waarin de Belastingdienst motiveert waarom hoger beroep wordt ingesteld. Dat document verschilt mogelijk van het stuk of de toelichting die de burger ontvangt ter onderbouwing van de keuze voor hoger beroep. Immers, in het kader wordt beschreven dat op begrijpelijke wijze aan de burger wordt toegelicht waarom die stap wordt genomen. Dit duidt erop dat de Belastingdienst niet gehouden is de in stap 2 opgestelde schriftelijke belangenafweging met de burger te delen, maar anderszins (op begrijpelijke wijze) een toelichting geeft aan de burger. De vraag dringt zich op of dat (interne) afwegingsdocument een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de zin van artikel 8:42 Awb.
Voor die kwalificatie valt het nodige te zeggen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder op de zaak betrekking hebbende stukken worden begrepen alle stukken die het bestuursorgaan ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van het geschil.[3] Een intern afwegingsdocument waarin de Belastingdienst motiveert waarom hoger beroep is ingesteld, raakt naar mijn idee de kern van het geschil. Het geeft immers inzicht in de redenen waarom de overheid de procedure voortzet en welke belangen daarbij zijn afgewogen.
Daar staat tegenover dat het bestuursorgaan het document mogelijk zal willen typeren als een (juridisch) advies ten behoeve van het bepalen van de procespositie, waarvoor een beroep kan worden gedaan op volledige of beperkte geheimhouding.[4] Echter, volgens de staatssecretaris moeten ook interne stukken van beraad in het kader van 8:42 Awb aan de rechter worden verstrekt.[5] We gaan er dan ook vanuit dat het afwegingsdocument in de procedure wordt verstrekt.
Een stap in de goede richting
Het afwegingskader is een stap in de goede richting. Het dwingt de overheid tot een gestructureerde, objectieve belangenafweging en tot schriftelijke vastlegging daarvan. Het afwegingskader biedt concrete aanknopingspunten om de Belastingdienst kritisch te bevragen over de beslissing om hoger beroep in te stellen. Het document geeft daarmee handvatten voor een discussie die al langer speelt. Wanneer mag de overheid na een voor de burger gunstige uitspraak nog doorprocederen, waar moet zij haar keuze op baseren en hoe kan die keuze objectief plaatsvinden? De komende tijd zal in de praktijk moeten blijken in hoeverre de belanghebbende wordt gekend in de belangenafweging en of de objectieve toets tot gevolg heeft dat minder vaak hoger beroep wordt ingesteld door de inspecteur.
[1] Afwegingskader hoger beroep tegen burgers in het bestuursrecht
[2] Ex Titel 4.3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
[3] HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672; zie ook de Aangepaste werkinstructie – Op de zaak betrekking hebbende stukken – Aangepaste werkinstructie – Op de zaak betrekking hebbende stukken | Publicatie | Rijksoverheid.nl.
[4] Zoals volgt uit de Aangepaste werkinstructie – Op de zaak betrekking hebbende stukken – Aangepaste werkinstructie – Op de zaak betrekking hebbende stukken | Publicatie | Rijksoverheid.nl.
[5] Zie de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 16 mei 2024, Werkinstructie op de zaak betrekking hebbende stukken.