Op 2 mei 2025 is een belangwekkende conclusie van advocaat-generaal Koopman over bestuurdersaansprakelijkheid en de meldingsregeling bij betalingsonmacht gepubliceerd.[1] Waar de Hoge Raad eerder in zijn tussenbeslissing overwoog dat de ontvanger geen ruimte zou hebben om af te zien van aansprakelijkstelling van bestuurders, pleit Koopman overtuigend voor het tegendeel. De ontvanger beschikt wél over een discretionaire bevoegdheid: aansprakelijkstelling is een keuze.
Strategisch ongelukkig en juridisch onjuist
Bij arrest van 6 oktober 2023 heeft de Hoge Raad in deze inmiddels al langlopende aansprakelijkheidszaak prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ).[2] Gevraagd werd of de meldingsregeling van betalingsonmacht zoals opgenomen in artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Op 14 november 2024 zijn deze vragen door het HvJ beantwoord. Voor een uitgebreide analyse van dit arrest verwijs ik naar de eerder door mijn kantoorgenoot Micha Verschoor geschreven Hertoghs Beschouwt.[3]
In het kort komt het erop neer dat het HvJ voor recht heeft verklaard dat de meldingsregeling bij betalingsonmacht niet in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Ondanks het door velen bekritiseerde arrest van het HvJ, lijkt de focus van Koopman in zijn conclusie vooral te liggen op de eerdere tussenbeslissing van de Hoge Raad van 6 oktober 2023.[4]
De Hoge Raad overwoog in r.o. 5.4 van zijn tussenbeslissing dat artikel 36 IW dwingend is geformuleerd, waardoor de ontvanger geen discretionaire bevoegdheid heeft om van aansprakelijkstelling van de bestuurder af te zien indien niet (tijdig) is voldaan aan de meldingsplicht. De ontvanger mag bij de toepassing van bestuurdersaansprakelijkheid de diverse belangen niet afwegen. Overwegingen die, althans volgens Koopman en vele anderen, juridisch onjuist en strategisch ongelukkig zijn.
Om dit toe te lichten verduidelijkt Koopman het verschil tussen de materiële aansprakelijkheid, welke volgt uit artikel 36 IW, en de formalisering van deze aansprakelijkheid door aansprakelijkstelling op basis van artikel 49 IW. Dat een bestuurder op basis van artikel 36 IW door niet (tijdig) melden aansprakelijk is voor de belastingschulden, betekent niet dat deze ook aansprakelijk gesteld dient te worden door de ontvanger.
Het staat de ontvanger aldus vrij om te besluiten of hij bestuurders aansprakelijk stelt. Al lijkt de ontvanger dat zelf niet zozeer door te hebben, gelet op het feit dat ook in onderhavige zaak geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar dat desondanks de bestuurder wel aansprakelijk wordt gesteld vanwege het niet correct melden van betalingsonmacht. Laten we hopen dat deze conclusie de ontvanger ontdoet van zijn starheid en hem bewust maakt van zijn keuzevrijheid.
Koers wijzigen
Koopman roept de Hoge Raad op zijn in de tussenbeslissing ingezette koers te wijzigen en uit te spreken dat de in artikel 49 IW neergelegde bevoegdheid tot aansprakelijkstelling een discretionaire bevoegdheid is. Wanneer de Hoge Raad daarin meegaat, zal de zogenoemde Harderwijk-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) toepasbaar zijn op de formalisering van de aansprakelijkstelling met toepassing van artikel 49 IW.
In deze uitspraak heeft de ABRvS beslist dat de rechter niet langer kan volstaan met slechts een marginale toetsing, maar het evenredigheidsbeginsel ‘voller’ zal moeten toetsen wanneer sprake is van een discretionaire bevoegdheid. De bestuursrechter dient hierbij dan oog te hebben voor de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het door het bestuursorgaan genomen besluit. Dit zou er dan toe moeten leiden dat een bestuurder, die geen (tijdige) melding heeft gedaan, maar van wie duidelijk is dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, buiten het schot van de aansprakelijkstelling kan worden gehouden.
Dit lijkt de ideale situatie, maar het zal er in de praktijk op neerkomen dat in het geval van aansprakelijkstelling van een niet onbehoorlijk bestuurder die niet (tijdig) heeft gemeld, geprocedeerd zal moeten worden met een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Dit betekent in feite dat altijd geprocedeerd zal moeten worden om de uit de gebrekkige, onvoldoende doordachte wetgeving van artikel 36, lid 4 IW voortvloeiende symptomen te bestrijden.
De oplossing ligt bij de wetgever
Hoewel ik het volledig eens ben met het gedegen pleidooi van Koopman dat de Hoge Raad moet oordelen dat artikel 49 IW een discretionaire bevoegdheid betreft, is wat mij betreft nu vooral de wetgever aan zet.
Het huidige systeem waarin indien niet tijdig gemeld wordt, de bewijslast op de bestuurder rust en aansprakelijkheid en aansprakelijkstelling haast onoverkomelijk is, is hoogst onrechtvaardig te noemen. Dit systeem moet worden aangepast.
De toets of een bestuurder aansprakelijk is voor de belastingschulden van de vennootschap zou niet enkel afhankelijk moeten zijn van formele vereisten, zoals het melden van betalingsonmacht, maar moet zich richten op de vraag of daadwerkelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur.
Een kleine vergissing mag niet leiden tot desastreuze gevolgen voor de niet onbehoorlijke bestuurder. Een aanpassing van artikel 36 IW in combinatie met een door de Hoge Raad bepaalde discretionaire bevoegdheid van artikel 49 IW zou een einde maken aan het onredelijke systeem van de bestuurdersaansprakelijkheid.
[1]Conclusie A-G Koopman 25 april 2025, ECLI:NL:PHR:2025:435.
[2] Hoge Raad 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1371.
[3] #385 Hoe de meldingsplicht van betalingsonmacht in theorie verzuipt
[4] Hoge Raad 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1371.