Het hof Amsterdam heeft onlangs een fiscale boete van maar liefst 125 miljoen euro vernietigd.[1] De boete was opgelegd aan een internationaal tabaksconcern. De zeer omvangrijke uitspraak van het hof is uitgebreid gemotiveerd en bevat tal van interessante overwegingen op het gebied van het formele belastingrecht (o.m. ontzenuwing van bewijsvermoedens, omkering en verzwaring bewijslast i.r.t. verrekenprijsgeschillen en het bewijs voor boeten). In deze HB wordt (voornamelijk) ingegaan op de vernietiging van de megaboete.
Verrekenprijzen en boeten
Het fiscale geschil ziet grotendeels op interne verrekenprijzen en de vraag of deze als zakelijk (dus aftrekbaar) kunnen worden aangemerkt. Het hof oordeelt dat het merendeel van de daarmee verband houdende vergoedingen niet zakelijk is en laat de betreffende correcties van de inspecteur in stand. De daarop ziende boeten worden deels in stand gelaten en deels vernietigd.
Alleen zuiver – dus geen voorwaardelijk – opzet bij verrekenprijsboeten?
Door het concern is onder meer als verweer gevoerd dat in geschillen die op verrekenprijzen zien, alleen een vergrijpboete kan worden opgelegd in geval van “zuiver opzet”, niet bij voorwaardelijk opzet. Het standpunt is gebaseerd op een passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 8b Vpb.[2] Daaruit blijkt dat de staatssecretaris heeft toegezegd (de term is zo door de staatssecretaris bedoeld) dat fiscale boeten bij verrekenprijscorrecties worden beperkt tot gevallen van een “zuiver opzettelijke handeling”.
En verder: “In het geval van grove schuld of voorwaardelijk opzet zal derhalve geen boete worden opgelegd.” Uit de betreffende passage in de wetsgeschiedenis blijkt ook dat de “beleidsmatige toezegging” zal worden vastgelegd in een aanvulling van het verrekenprijsbesluit. Het hof verwerpt het beroep op de toezegging (o.m.) omdat daarover (anders dan toegezegd) geen beleidsregel in het betreffende besluit is opgenomen.
Wat er zij van de juridische duiding van de toezegging, ik begrijp goed wat de staatssecretaris destijds heeft bedoeld te zeggen. De toezegging is gedaan vanwege de complexiteit van de materie van verrekenprijzen. Als het belastingrecht (inderdaad) zo complex is, loopt de belastingplichtige of diens adviseur nagenoeg per definitie een aanmerkelijke kans dat de aangifte onjuist is. Als die kans zo groot is (gemaakt), heb je als fiscale overheid ook een verantwoordelijkheid en zou je geen boete op voorwaardelijk opzet moeten willen baseren.
Dan nu de megaboete
Heel kort samengevat gaat het om de beëindiging en overdracht van licentieovereenkomsten met een zeer aanzienlijke waarde (er wordt een bedrag van 2,75 miljard euro genoemd), zonder dat daarvoor een vergoeding in aanmerking is genomen in de aangifte vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van het hof wist belanghebbende (het tabaksconcern) dat de opzegging van licentierechten niet geïsoleerd kon worden beoordeeld, maar in een bredere context (waaronder een reorganisatie van het concern), waaraan naar het oordeel van het hof een aanzienlijke waarde van de licentierechten was verbonden. En dat wist belanghebbende ook, aldus het hof.
Er wordt in dat kader een waarde genoemd van 1 miljard euro. Het staat buiten redelijke twijfel vast dat belanghebbende dat ten tijde van het indienen van de aangifte ook wist, aldus nog steeds het hof, dat verder oordeelt dat sprake is van een bedrijfsvreemde onttrekking en dat een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting is gedaan, door ter zake van de licentierechten geen enkel resultaat te verantwoorden in die aangifte.
Het hof oordeelt vervolgens dat belanghebbende daarmee wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat zij daardoor een onjuiste aangifte zou doen. Naar het oordeel van het hof is dus voorwaardelijk opzet bewezen.
Geen pleitbare standpunten (?)
Namens het tabaksconcern zijn meerdere verweren tegen de boete aangevoerd. Zo is gesteld dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Daartoe wordt verwezen naar een advies van PwC UK en een opinie van Hogan Lovells. Die brengen het hof evenwel niet tot de conclusie dat een pleitbaar standpunt kan worden aangenomen. Zo ziet de opinie van Hogan Lovells alleen op de civielrechtelijke aspecten van de beëindiging van de licentieovereenkomst en niet op de fiscale gevolgen daarvan.
Er is verder ook nog een opinie van Bavinck en Van Amersfoort in het geding gebracht. In die opinie wordt het standpunt van belanghebbende objectief pleitbaar geacht. Het hof oordeelt dat het standpunt in deze opinie op een onjuiste rechtsopvatting berust, omdat (kort gezegd) niet met alle feiten en omstandigheden rekening is gehouden.
Wat betekent “redelijkerwijs”?
Ik vraag mij af of het hof aldus niet een te strenge maatstaf aanlegt voor een beroep op een pleitbaar standpunt. Bavinck en Van Amersfoort zijn gezaghebbende personen in de fiscale wereld (beiden zijn raadsheer geweest in de Hoge Raad). Belangrijker is meen ik dat de verwerping van hun standpunt sterk inhoudelijk (materieel) is getoetst door het hof. Ik zou menen dat een lichtere toetsing van de pleitbaarheid van een standpunt, meer in de rede ligt.
Dat zou beter passen bij de rechtsregels die de Hoge Raad in het Credit Suisse-arrest heeft gegeven.[3] Het gaat erom wat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte redelijkerwijs kon en mocht menen. Als al te hoge eisen worden gesteld aan de pleitbaarheid van een standpunt komt dat in mijn optiek op gespannen voet te staan met de onschuldpresumptie. Dat neemt overigens niet weg dat een standpunt wel een zekere kwaliteit moet hebben, alvorens het als pleitbaar kan worden aangemerkt.
Transparantie loont
Uiteindelijk loopt het voor het tabaksconcern toch nog goed af. Voorafgaand aan het indienen van de aangifte had zij de inspecteur een brief gestuurd, waarin de inspecteur uitdrukkelijk werd gewezen op het standpunt dat in de aangifte was opgenomen. Er werd ook aangeboden de inspecteur van nadere informatie te voorzien en verwezen naar eerdere gevoerde correspondentie en overleggen. Gelet op die specifieke feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat de inspecteur niet overtuigend heeft bewezen dat belanghebbende niet alleen wetenschap had van de aanmerkelijke kans van een onjuiste aangifte, maar ook dat zij die kans bewust had aanvaard.
De tegenwerping van de inspecteur dat belanghebbende geen volledige openheid van zaken had gegeven, wordt door het hof gepasseerd. Daarbij wordt – zo begrijp ik het oordeel van het hof – ook van belang geacht dat vragen over de licentierechten zodanig voor de hand liggend zijn, dat het belanghebbende niet kan worden verweten dat zij die vragen niet actief (voor het indienen van de aangifte) heeft beantwoord.
Het hof vernietigt de boete op grond van de openheid die het tabaksconcern in de richting van de inspecteur heeft betracht, anders dan de rechtbank overigens, die destijds oordeelde dat transparantie niet afdoet aan het opzet van belanghebbende (zie 3.14.17 uitspraak rechtbank: “Het feit dat men zijn opzet kenbaar maakt, neemt die opzet immers niet weg.” Het hof acht de openheid van belanghebbende wel van belang, en terecht zou ik menen.
Eind goed, al goed?
Ik mag hopen dat de inspecteur geen cassatieberoep instelt tegen de vernietiging van deze megaboete en dat wordt berust in dit goed gemotiveerde oordeel van de hoogste feitenrechter. Laat het vooral geen kwestie van winnen of verliezen worden.
[1] Gerechtshof Amsterdam 11 september 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:2377
[2] Artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969
[3] HR 21 april 2017, Credit Suisse-arrest (ECLI:NL:HR:2017:638 en ECLI:NL:HR:2017:640)