Het Hertoghs cassatieteam brengt maandelijks cassatienieuws!
Navigeer snel met een bladwijzer
Meer vragen over dit onderwerp?
Neem contact met ons op, we vertellen u graag meer!
Beste lezer,
Hierbij ontvangt u ons cassatienieuws over de maand maart. We bespreken onder meer arresten van de Hoge Raad over de btw-kwalificatie van het pauzedrankje bij een theatervoorstelling, de verhouding tussen de Wwft en de AVG bij het bewaren van pasfoto’s en de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het niet doen van aangifte. Maar ook een prejudiciële beslissing over de mogelijkheid voor fiscale partners om hun box 3-verdeling te wijzigen en een arrest over de ontvankelijkheid van het bezwaar na een inhoudelijke beoordeling.
Daarnaast besteden wij aandacht aan de conclusies van advocaten-generaal Wattel en Koopman. A-G Wattel concludeert dat omkering en verzwaring van de bewijslast achterwege dient te blijven zonder verwijtbaarheid. A-G Koopman wijst erop dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag verder moet kijken dan alleen de ingediende aangifte. Ook bespreken wij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven over het recht op verhoorbijstand en bewijsuitsluiting bij boetezaken in het licht van artikel 6 EVRM.
Tot slot is er aandacht voor bijzondere Europese ontwikkelingen: de procureur-generaal bij de Hoge Raad adviseert om voor het eerst een adviesvraag voor te leggen aan het EHRM op grond van Protocol 16 bij het EVRM. Daarnaast heeft het HvJ EU geoordeeld dat de verkorte motivering door de Raad van State (geldt naar analogie ook voor de Hoge Raad) niet langer meer kan worden toegepast zonder zichtbare toetsing aan de Cilfit‑criteria en een specifieke en concrete motivering.
Heeft u vragen of wilt u sparren? Neem dan vooral contact met ons op.
Hartelijke groet,
Angelique Perdaems, Diede Molenaars, Antoine Blomen, Sara van Hemert & Josephine Hermes
Van bijzaak naar hoofdzaak: het pauzedrankje en de btw
Soms lees je een arrest waarvan je denkt: ik kan het volgen… maar toch voelt het niet goed. Dat hadden wij bij het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2026 over het ‘pauzedrankje’ bij een theatervoorstelling. Een kwestie die tot de verbeelding spreekt.
Het theater verkocht kaartjes voor een theaterbezoek: toegang tot de voorstelling én één drankje in de pauze (met keuze uit alcoholisch en non-alcoholisch) waren inbegrepen. De rechtbank kwalificeerde het pauzedrankje als zelfstandige prestatie, waardoor alcoholische drankjes tegen het hoge tarief belast zijn. Het hof kwam tot een andere uitkomst. Het oordeelde dat het pauzedrankje voor de modale consument vooral een aantrekkelijk tussendoortje of afsluiting van het theaterbezoek is en daarom één samengestelde prestatie die het fiscale lot van de hoofdprestatie (het theaterbezoek) volgt.
De Hoge Raad geeft het verlossende woord: het pauzedrankje is een zelfstandige prestatie, zodat alcoholische pauzedrankjes onder het hoge tarief vallen.
Juridisch kunnen wij die redenering volgen. Het toetsingskader is namelijk als volgt: een prestatie is alleen ‘bijkomend’ als zij voor de gemiddelde afnemer geen doel op zich is, maar slechts een middel om optimaal gebruik te maken van de hoofdprestatie. En precies daar wringt het. Het Hof heeft namelijk – merkwaardig genoeg – enerzijds vastgesteld dat het pauzedrankje een afzonderlijk belang kan hebben (je kunt het ook laten staan en het nuttigen van dat drankje is niet van belang voor het bijwonen van de theatervoorstelling), maar dat het anderzijds voor de gemiddelde consument geen doel op zich vormt en vooral het theaterbezoek aantrekkelijker maakt.
Volgens de Hoge Raad brengen juist die vaststellingen mee dat het (kunnen) nuttigen van een drankje in het theater tijdens de pauze voor de bezoeker als een doel op zich moet worden beschouwd. Het oordeel van het hof dat sprake is van één samengestelde prestatie kan dan ook niet in stand blijven.
De crux zit hier dus in de door het hof vastgestelde feiten en de strikte kwalificatie daarvan door de Hoge Raad. Maar ons gevoel zegt iets anders. Vanuit het perspectief van de modale consument kunnen wij ons nauwelijks voorstellen dat het drankje tijdens een avondje theater een doel op zich is. Voor veel bezoekers is het drankje niet meer dan een extra service bij het avondje uit.
Kortom, juridisch te volgen, maar intuïtief lastig uit te leggen en in de praktijk een extra administratieve last voor theaters. Aandachtspunt voor fiscale professionals: de feitenvaststelling bij het hof is cruciaal!
Kopie pasfoto voor Wwft noodzakelijk? De Hoge Raad legt het voor aan het Hof van Justitie
De civiele kamer van de Hoge Raad heeft op 13 maart 2026 het voornemen uitgesproken om prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen over de verhouding tussen de AVG en de Wwft. In de procedure bij de feitenrechters stond de vraag centraal of de bank een creditcardovereenkomst mocht opzeggen omdat de kaarthoudster (eiseres) weigerde om een foto van zichzelf en van haar identiteitsbewijs aan te leveren. De bank stelde dat zij verplicht is om haar cliënten te identificeren en diens identiteit te verifiëren, en de gegevens die met het oog daarop zijn verkregen te bewaren. Eiseres had hier principiële bezwaren tegen en stelde dat het bewaren van de foto’s in strijd was met de AVG. In cassatie worden twee vragen behandeld: i) is het bewaren van een pasfoto een verwerking van biometrische gegevens? en ii) bevat de Wwft een verplichting tot het bewaren van pasfoto’s en hoe verhoudt deze verplichting zich tot de AVG?
De Hoge Raad beantwoordt de eerste vraag ontkennend. Er is pas sprake van een verwerking van biometrische gegevens als de foto voorwerp is van een specifieke technische verwerking op grond waarvan eenduidige identificatie van die persoon mogelijk is of wordt bevestigd. Hieraan doet niet af dat de opgeslagen foto in de toekomst wel voorwerp zou kunnen worden van een dergelijke verwerking. Met deze laatste overweging van de Hoge Raad hebben wij toch wel enige moeite. Hiermee wordt onzes inziens de beschermende werking van de AVG opgerekt, nu waarborgen ontbreken dat de foto in de toekomst niet voorwerp wordt van voornoemde verwerkingswijze.
Met de tweede vraag heeft de Hoge Raad het beduidend lastiger. Uit de tekst van de richtlijn kan volgens de Hoge Raad niet worden opgemaakt of instellingen verplicht kunnen worden om een kopie van het identiteitsbewijs dat is gebruikt bij het cliëntonderzoek te bewaren. Zonder beantwoording van deze vraag kan de Hoge Raad niet beoordelen of het bewaren van de pasfoto in strijd is met de AVG. Reden dus voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.
Kwaliteitsdelict 69 AWR: niet doen van bij belastingwet voorziene aangifte door een ander dan de belastingplichtige
Verdachte is enig aandeelhouder van BV A en BV B. In hoger beroep heeft het hof de verdachte als aandeelhouder veroordeeld op grond van artikel 69 lid 1 AWR voor het opzettelijk niet doen van de bij belastingwet voorziene aangiften vennootschapsbelasting. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de verdachte aanmerkt als degene die is gehouden tot het doen van de aangiften vennootschapsbelasting voor de ondernemingen.
De Hoge Raad casseert – terecht – dit oordeel van het hof. Artikel 69 lid 1 AWR is een kwaliteitsdelict en stelt alleen diegene strafbaar die gehouden is tot het doen van aangifte. De wettelijke aangifteplicht rust op de vennootschap die is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Niet op degene die als vertegenwoordiger namens de vennootschap het aangiftebiljet feitelijk in ontvangst heeft genomen of de aangifte feitelijk heeft gedaan. Terloops merkt de Hoge Raad op dat het onder voorwaarden mogelijk is om een ander dan de pleger strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij het niet doen van de vereiste aangifte.
Een terecht oordeel van de Hoge Raad die daarmee zijn lijn uit eerdere jurisprudentie voortzet.
Na inhoudelijke beoordeling toch nog discussiëren over de ontvankelijkheid van het bezwaar?
Het hof ging ervan uit dat de inspecteur – als hij inhoudelijk op het bezwaar heeft beslist – zich in (hoger) beroep niet alsnog op het standpunt mag stellen dat het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is. Dit uitgangspunt berust volgens de Hoge Raad op een onjuiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad overweegt dat het uitgangspunt geldt dat het bestuursorgaan als het inhoudelijk op het bezwaar heeft beslist in (hoger) beroep geen ontvankelijkheidsstandpunt in mag nemen. Onder omstandigheden is het echter mogelijk dat daarop een uitzondering wordt gemaakt. Blijkens een eerder gewezen arrest van 1 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1675) moet dan aan drie voorwaarden worden voldaan. 1) de belanghebbende heeft vóór de uitspraak op bezwaar onjuiste of onvolledig feitelijke informatie aan het bestuursorgaan verstrekt, dan wel heeft het bestuursorgaan de onjuiste en onvolledige informatie daarover in strijd met een wettelijke verplichting onthouden. 2) Die belanghebbende had redelijkerwijs moeten weten dat het bestuursorgaan daardoor niet in staat was de ontvankelijkheid van het bezwaar goed en volledig te beoordelen. 3) Het bestuursorgaan heeft (mede) op basis van die onjuiste of onvolledige feitelijke informatie, dan wel de niet verstrekte informatie de ontvankelijkheid van het bezwaar aangenomen. Het is daarmee onder zeer uitzonderlijke omstandigheden voor de inspecteur nog mogelijk om in (hoger) beroep de ontvankelijkheid van het bezwaar ter discussie te stellen.
Voor de praktijk is van belang dat de hoofdregel is dat de inspecteur zich bij de rechter niet op niet-ontvankelijkheid van het bezwaar mag beroepen als hij het bezwaar inhoudelijk heeft beoordeeld. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan dat anders liggen.
Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen: de heffingsgrondslag voor box 3 tussen fiscaal partners kan nog worden gewijzigd
De Hoge Raad heeft op 27 maart 2026 prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag beantwoord. Hiermee heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de mogelijkheid voor fiscale partners om hun onderlinge verdeling voor box 3 te wijzigen nadat een aanslag onherroepelijk is geworden als gevolg van de collectieve uitspraak in de massaalbezwaarprocedure.
De zaak betrof een belastingplichtige wiens bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2017 als massaalbezwaar was aangewezen in het kader van de box 3 procedures. Na de collectieve gegrondverklaring van het massaalbezwaar en de daaropvolgende verminderingsbeschikking verzochten de belastingplichtige en zijn fiscale partner om de grondslag sparen en beleggen volledig aan de partner toe te rekenen. De inspecteur weigerde dit, waarna de rechtbank prejudiciële vragen stelde aan de Hoge Raad.
Het probleem schuilt zich hier in de wisselwerking tussen artikel 2.17, lid 4, Wet IB 2001 en de in 2016 gewijzigde massaalbezwaarprocedure van artikel 25e AWR. Bij een letterlijke lezing zou na de collectieve uitspraak geen wijziging van de partnerverdeling meer mogelijk zijn, omdat de aanslag op dat moment onherroepelijk wordt. Dit blijkt een gevolg waarmee de wetgever kennelijk geen rekening heeft gehouden.
De Hoge Raad oordeelt dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat belastingplichtigen in een massaalbezwaarprocedure niet minder gelegenheid tot herziening verdienen dan degenen van wie de aanslag onherroepelijk wordt door een arrest van de Hoge Raad. Concreet geldt als vaste regel dat de onderlinge verhouding kan worden gewijzigd tot zes weken nadat de inspecteur de aanslag op grond van artikel 25e, lid 4, AWR daadwerkelijk heeft verminderd. Pas op dat moment hebben belastingplichtigen immers voldoende zicht op de cijfermatige gevolgen van hun keuze.
Op grond van een redelijke wetstoepassing is het dus nog mogelijk om de box 3-verdeling ook na de massaalbezwaarprocedure nog te wijzigen. Dat verzoek moet wel zijn gedaan binnen zes weken na de vermindering in de massaalbezwaarprocedure.
Conclusie A-G Wattel: geen omkering en verzwaring van de bewijslast zonder verwijtbaarheid
A-G Wattel heeft conclusie genomen in een zaak waarin de vraag speelt of omkering en verzwaring van de bewijslast achterwege dient te blijven als het ontbreken van de vereiste aangifte de belastingplichtige niet kan worden aangerekend. Ook gaat hij in op de vraag of de inspecteur bij zijn redelijke schatting rekening moet houden met een in bezwaar alsnog ingediende aangifte.
De belanghebbende had niet tijdig aangifte Vpb 2014 gedaan. De Inspecteur legde daarom een ambtshalve aanslag op die met behulp van de omkering en verzwaring van de bewijslast door het hof in stand werd gelaten. A-G Wattel concludeert dat omkering en verzwaring achterwege blijft wanneer het niet doen van de vereiste aangifte de belastingplichtige niet kan worden aangerekend. Hij verwijst naar wetsgeschiedenis en vaste jurisprudentie waaruit volgt dat afwezigheid van alle schuld c.q. overmacht de bewijslastomkering kan blokkeren. In deze casus ging het voor belanghebbende volgens A-G Wattel echter mis omdat uit de gedingstukken niet bleek dat de belanghebbende disculperende omstandigheden had aangevoerd die zagen op het verstrijken van de termijn voor het doen van aangifte. A-G Wattel concludeert verder dat als in bezwaar alsnog een aangifte wordt ingediend en met tijdige indiening van die aangifte de omkering zou zijn voorkomen, die aangifte door de rechter niet zonder meer genegeerd mag worden. Toch leidt dit volgens Wattel niet tot cassatie omdat de daarop gebaseerde inhoudelijke stellingen tardief zijn.
A-G Wattel gaat onzes inziens terecht in op de voorwaarden voor omkering en verzwaring van de bewijslast. Indien er geen sprake is van verwijtbaarheid dient de zware processuele sanctie van omkering en verzwaring achterwege te blijven. Het zou mooi zijn als de Hoge Raad deze lijn van de A-G expliciet volgt. De conclusie benadrukt bovendien het belang om een doordachte processtrategie te bepalen, zodat relevante stellingen tijdig en goed onderbouwd worden ingenomen.
Conclusie A-G Koopman: inspecteur moet verder kijken dan de aangifte
A-G Koopman heeft conclusie genomen in een zaak waarin het draait om de vraag of de inspecteur over de jaren 2017 tot en met 2019 mocht navorderen op grond van artikel 16 AWR. Daarbij staat centraal of er sprake is van een nieuw feit (artikel 16, lid 1 AWR) of van een kenbare fout (art. 16, lid 2 (c) AWR). Koopman betoogt dat een inspecteur bij het vaststellen van een aanslag niet alleen de aangifte zelf hoeft te bekijken, maar ook de volledige context daarbij moet betrekken. Dat houdt in dat hij ook kennis moet nemen van relevante renseignementen, van de gegevens die zich in het digitale dossier van de belastingplichtige bevinden over het belastingmiddel en van aangiften en aanslagen uit eerdere jaren. Als informatie die in dat dossier thuishoort daar niet aanwezig is, of de inspecteur de gegevens niet raadpleegt, kan er sprake zijn van ambtelijk verzuim.
In deze zaak bestond een duidelijke discrepantie tussen de behandeling van het pensioen in de aanslag 2015 en die in de aangiften over 2017 tot en met 2019. De aanslag 2015 verwerkte het pensioen alsof het volledig publiekrechtelijk was, terwijl de latere aangiften alleen juist konden zijn als het pensioen privaatrechtelijk zou zijn. Juist omdat de inspecteur in 2019 nog over 2015 kon navorderen, had deze inconsistentie volgens Koopman aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek. Het nalaten daarvan kwalificeert hij als een ambtelijk verzuim, zodat geen nieuw feit aanwezig is.
Ook de uitzondering van artikel 16, tweede lid, onderdeel c, AWR biedt geen uitkomst. Hoewel fouten door geautomatiseerde aanslagregeling in beginsel onder deze bepaling kunnen vallen, moet de fout voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar zijn. In deze zaak kon en kan de belastingplichtige volgens Koopman in redelijkheid menen dat de aanslagen juist zijn waardoor niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Ook op basis van artikel 16, lid 2, onderdeel c AWR is navordering dan niet mogelijk.
De conclusie van A-G Koopman benadrukt wederom dat de inspecteur niet alleen kan volstaan met het bekijken van de ingediende aangifte. Wil hij een ambtelijk verzuim voorkomen bij navordering dan moet hij ook naar de overige omstandigheden kijken bij het opleggen van de primitieve aanslag.
Rechtseenheid: CBB sluit aan bij Hoge Raad over verhoorbijstand
Aan belanghebbende is een boete opgelegd omdat hij niet voldeed aan de eisen inzake de registratie van de bewakingsresultaten. De belanghebbende stelt ook, onbetwist, dat hem niet op het recht op bijstand door een raadsman is gewezen tijdens het verhoor. Het CBB overweegt in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1135) dat belanghebbende gewezen had moeten worden op zijn recht op rechtsbijstand. Omdat tijdens het verhoor geen inhoudelijke verklaringen zijn afgelegd, zijn er volgens het CBB echter geen bewijsmiddelen verkregen die aan het boetebesluit ten grondslag zijn gelegd. Er worden dus geen gevolgen verbonden aan het vormverzuim.
Het is in het kader van de rechtseenheid goed om te zien dat het CBB de lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad volgt. Ook voor bestuurlijke boetes dienen de waarborgen van artikel 6 EVRM gevolgd te worden. Een schending hiervan kan leiden tot bewijsuitsluiting als blijkt dat belanghebbende over het algemeen geen behoorlijk proces heeft gekregen.
Gaat de Hoge Raad voor de eerste keer advies vragen aan het EHRM?
Sinds 1 juni 2019 kan de Hoge Raad advies vragen aan het EHRM. Dit is gebaseerd op protocol 16 bij het EVRM, zie hierover ook het artikel van Angelique Perdaems in TFB 2022/2. Tot op heden heeft de Hoge Raad daar geen gebruik van gemaakt. In een strafzaak heeft procureur-generaal Bleichrodt de Hoge Raad aangeraden om advies te vragen aan het EHRM. Het gaat om een vrijspraak in het jaar 2012. Met ingang van 1 oktober 2013 is herziening ten nadele mogelijk. Bij de Hoge Raad ligt de vraag voor of herziening ten nadele mogelijk is voor uitspraken vóór inwerkingtreding van herziening ten nadele. Het is de vraag of in dat geval herziening ten nadele in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel van artikel 6 EVRM en/of het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM.
De Hoge Raad heeft nog niet eerder advies gevraagd aan het EHRM terwijl dit een belangrijk middel kan zijn om duidelijkheid van het EHRM te verkrijgen over nog niet uitgekristalliseerde grondrechten. Het EHRM heeft inmiddels 7 advisory opinions uitgebracht. Op 17 februari 2026 heeft het EHRM in een belastingzaak een verzoek van de hoogste rechter van Oekraïne in behandeling genomen. De Belastingdienst heeft op basis van de wet een boete opgelegd van 200% van de waarde van de verkochte goederen. Aan het EHRM is de vraag voorgelegd of de nationale rechter de bevoegdheid heeft om lagere boetes op te leggen dan waarin de wet uitdrukkelijk voorziet. Ook is gevraagd welke criteria in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of een bij wet vastgestelde boete proportioneel is in het licht van het EVRM.
Het is een belangrijk signaal van het EHRM dat deze adviesvraag in behandeling is genomen. Ook in Nederland spelen in het fiscale boeterecht en in het fiscale recht vragen over de uitleg en toepassing van het EVRM. Te denken valt aan artikel 6 EVRM in boetezaken, het recht op privacy bij vergaande informatieverzoeken in e-mailboxen of het eigendomsrecht (artikel 1 EP bij het EVRM) bij de heffing excessief lenen. Dat de P-G de Strafkamer adviseert een adviesvraag bij het EHRM in te dienen is dan ook een belangrijke stap voor de verbinding tussen Nederland en Straatsburg. Wellicht volgt de belastingkamer binnenkort.
Bekijk hier onderdeel 8 van de conclusie Bekijk hier het bericht van het EHRM
HvJ EU Remling: Motiveringsplicht bij het niet stellen van prejudiciële vragen
Op 24 maart 2026 heeft het HvJ EU in de zaak Remling geoordeeld dat een hoogste nationale rechter gebonden is aan een motiveringsvereiste wanneer hij besluit geen prejudiciële vragen te stellen, ongeacht of daar door een van de partijen om is verzocht. Uit de motivering moet blijken dat is getoetst aan de criteria van artikel 267 EU Handvest (Cilfit) en op grond van welke uitzondering de hoogste rechter beslist om zich niet tot het HvJ EU te wenden.
De zaak Remling is een vreemdelingenzaak waarbij de mogelijkheid voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State om verkort te motiveren ex. artikel 91 lid 2 van de Vreemdelingenwet aan de orde was. De overwegingen van het HvJ EU in de zaak Remling gelden onzes inziens eveneens voor belastingzaken waarin het Unierecht van toepassing is omdat artikel 81 RO ook een verkorte motivering inhoudt.
In ons cassatienieuws over januari 2026 schreven wij over het arrest van het EHRM in de zaak Gondert v. Germany (C-34701/21) waarin is bepaald dat op grond van artikel 6 EVRM uit de uitspraak van de hoogste rechter moet blijken waarom op basis van de Cilfit-criteria geen prejudiciële vragen worden gesteld. Die motiveringseis geldt volgens het EHRM in gevallen waarin een uitdrukkelijk en inhoudelijk gemotiveerd verzoek tot prejudiciële vragen is gedaan.
Het Hof van Justitie gaat verder dan het EHRM. Gelet op de in artikel 267 VWEU neergelegde verwijzingsplicht voor gevallen waarin de uitleg of geldigheid van een Unierechtelijke bepaling aan de orde is, mag een hoogste nationale rechter slechts met een verkorte motivering volstaan indien hij concreet uiteenzet welke Cilfit-uitzondering van toepassing is. De hoogste rechter moet specifiek en concreet uiteenzetten waarom een Cillfit-uitzondering van toepassing is en geen prejudiciële vragen aan het HvJ EU worden gesteld. Die verplichting voor de hoogste rechter geldt dus ook wanneer geen uitdrukkelijk verzoek om prejudiciële vragen is gedaan.
Het HvJ EU merkt nog op dat de specifieke en concrete motivering in de regel beknopt kan zijn als de vragen niet relevant zijn. Ook kan bij vragen die gelijk zijn aan eerdere vragen met een verwijzing worden volstaan. Bij afwijkingen in de vragen kan een uitgebreidere motivering noodzakelijk zijn en die uitgebreidere motivering zal vaker aan de orde zijn om aan te tonen dat de uitleg van het Unierecht zo evident is dat een vragen hoeven te worden gesteld. We zullen zien hoe de Hoge Raad hiermee omgaat waardoor dit vanzelfsprekend wordt vervolgd.