Het Hertoghs cassatieteam brengt maandelijks cassatienieuws!
Navigeer snel met een bladwijzer
Meer vragen over dit onderwerp?
Neem contact met ons op, we vertellen u graag meer!
Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over verdampende heffingskortingen
De Hoge Raad heeft op 4 september 2026 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over een Nederlandse regeling die ertoe kan leiden dat heffingskortingen geheel of gedeeltelijk verloren gaan wanneer een belastingplichtige buitenlandse dividenden ontvangt. Centraal staat de vraag of die uitkomst verenigbaar is met het vrije kapitaalverkeer binnen de Europese Unie.
De belanghebbende ontving in 2017 dividend uit een Belgische vennootschap waarop 30% Belgische bronbelasting was ingehouden. De aftrek ter voorkoming van dubbele belasting kon dat jaar niet worden benut en werd voortgewenteld naar 2018. Bij de aanslag IB/PVV 2018 werd deze voortgewentelde bronbelasting op grond van artikel 2.7 Wet IB 2001 als eerste in mindering gebracht op de verschuldigde inkomstenbelasting, vóór toepassing van de heffingskortingen. Door die volgorde resteerde slechts € 93 aan verschuldigde belasting, waardoor de heffingskorting van € 2.396 grotendeels onbenut bleef en definitief verdampte.
De Hoge Raad verwerpt het primaire standpunt van belanghebbende dat buitenlandse bronbelasting als voorheffing moet worden behandeld: noch het Unierecht noch het EVRM verplichten Nederland daartoe. Het subsidiaire standpunt over de belemmering van het vrije kapitaalverkeer acht de Hoge Raad echter gegrond. Anders dan het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde, is het verlies van het profijt van heffingskortingen niet te rechtvaardigen met het argument dat het gaat om niet-vergelijkbare gevallen. De woonstaat is als regel gehouden rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie, zonder dat een vergelijking met andere situaties nodig is. Ook de overige rechtvaardigingsgronden van het Hof houden volgens de Hoge Raad geen stand.
De Hoge Raad twijfelt echter of de Schumacker-rechtspraak onverkort opgaat. Het gaat hier niet om het afschuiven van verantwoordelijkheid op de bronstaat, maar om een binnenlandse voorrangsregel die het benutten van heffingskortingen verdringt bij aanwezigheid van buitenlands inkomen. Denkbaar is dat het verlies wordt gezien als gevolg van het feit dat de belastingplichtige (vrijwel) geen belasting hoeft te betalen, maar de Hoge Raad acht dat twijfelachtig: het niet-benutten berust niet op een gebrek aan belastbaar inkomen, maar op de berekeningssystematiek. Die twijfel brengt de Hoge Raad ertoe de vraag voor te leggen aan het HvJ EU.
Dit arrest is voor de praktijk in meerdere opzichten relevant. De Hoge Raad maakt duidelijk dat de voorrangsregel van artikel 2.7 Wet IB 2001 het vrije kapitaalverkeer belemmert en dat de door het Hof Arnhem-Leeuwarden aangevoerde rechtvaardigingen niet overtuigen. Het HvJ EU zal zich moeten buigen over de vraag of de Schumacker-rechtspraak over het in aanmerking nemen van de persoonlijke situatie ook van toepassing is in een situatie waarin het niet gaat om een bronstaat die weigert daarmee rekening te houden, maar om een binnenlandse berekeningssystematiek die heffingskortingen verdringt. De twijfel die de Hoge Raad op dit punt expliciet verwoordt, laat zien dat de uitkomst allerminst vaststaat.
Hoge Raad hakt knoop door: latente verliezen niet verrekenen na belangenwijziging
De Hoge Raad heeft een knoop doorgehakt over de vraag of latente verliezen onder de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Wet Vpb vallen. De Hoge Raad oordeelt van wel waardoor die verliezen verloren gaan.
De rechtsvraag gaat over de uitleg van artikel 20a Wet Vpb 1969. Op grond van dit artikel kunnen verliezen niet meer worden verrekend met winsten als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt (ten minste 30%). Deze bepaling is ingevoerd om de handel in verlieslichamen tegen te gaan.
Voor de regeling die gold vóór invoering van artikel 20a Wet Vpb heeft de Hoge Raad in het arrest van 9 april 2004 geoordeeld dat bij aandeelhouderswijziging latent verlies niet verrekend kan worden met winsten in jaren na de belangwijziging. Ook is van belang dat verliezen sinds 1995 worden vastgesteld met een verliesvaststellingsbeschikking waarmee wordt beoogd rechtszekerheid te creëren.
Het was de vraag of het arrest van 9 april 2004 ook geldt voor artikel 20a Wet Vpb. De Hoge Raad gaat allereerst in op de bedoeling van artikel 20a Wet Vpb en overweegt dat de wetgever de eerder ingezette lijn van artikel 20, lid 5 (oud) wilde doortrekken en aanscherpen. Die ingezette lijn hield in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren zijn gegaan.
Vervolgens gaat de Hoge Raad in op het arrest van 9 april 2004 en overweegt dat in dat arrest is geoordeeld dat op grond van de strekking van de wet de verliesverrekeningsbeperking ook werd toegepast voor zover de verliezen in fiscale zin pas zijn gerealiseerd na de overgang van belangen, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan.
Daarna is de Hoge Raad snel klaar. Omdat een continuering van de oude bepaling werd beoogd, heeft het arrest van 9 april 2004 betekenis voor de uitleg van de huidige bepaling.
De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking hier niet aan af doet. Wel overweegt de Hoge Raad nog dat nu met de verliesvaststellingsbeschikking een verduidelijking is beoogd het voor de hand had gelegen dat de wetgever voorschriften had gegeven voor de vaststelling van latente verliezen.
Een kort arrest van de Hoge Raad waarin een knoop wordt doorgehakt over een belangenwijziging en de gevolgen voor latente verliezen. Hoewel dit voor de vpb-praktijk niet de gewenste uitkomst biedt, is er nu in ieder geval meer duidelijkheid.
A-G Van Kempen over daderschap van rechtspersonen: ook relevant voor beboeting
Op 1 september 2026, precies vijftig jaar na de inwerkingtreding van artikel 51 Sr, nam advocaat-generaal Van Kempen een uitvoerige conclusie over het daderschap van de rechtspersoon. De A-G grijpt de zaak aan voor een beschouwing over het Drijfmest-kader (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938) en doet daarin diverse suggesties tot versterking daarvan.
In het Drijfmest-arrest heeft de Hoge Raad het kader gegeven waarbinnen een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt. Een rechtspersoon kan volgens de strafkamer van de Hoge Raad als dader worden aangemerkt wanneer de gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Belangrijk daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon.
Dit kader is ook voor de fiscale boetepraktijk van direct belang. Zeker sinds twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 mei 2023. Hierin oordeelde de Afdeling namelijk dat voor de bestuurlijke boete en herstelsancties aangesloten dient te worden bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap (ECLI:NL:RVS:2023:2071 en ECLI:NL:RVS:2023:2067). Het Drijfmest-arrest werkt daarmee rechtstreeks door in het fiscale boeterecht.
Een van de omstandigheden die erop kan wijzen dat een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden, is het zogenoemde beschikkingsmachtcriterium. Daarbij staat de vraag centraal of de rechtspersoon erover kon beschikken of de verboden gedraging al dan niet zou plaatsvinden. Het gaat er dan om of de rechtspersoon daadwerkelijke zeggenschap had om de gedraging te voorkomen of te laten plaatsvinden.
De A-G signaleert dat de Afdeling bij de invulling van het beschikkingsmachtcriterium niet zonder meer de lijn van de strafkamer van de Hoge Raad volgt. Zo leidde de Afdeling beschikkingsmacht af uit het enkele eigendom van een verhuurde woning, terwijl de Hoge Raad in het Laadbak-arrest (ECLI:NL:HR:1995:ZD0295) oordeelde dat bij verhuur de zeggenschap in beginsel toekomt aan de huurder. De kern van de conclusie van de A-G is dat materiële beschikkingsmacht als centraal vereiste moet worden gepositioneerd. Een gedraging kan niet in redelijkheid aan een rechtspersoon worden toegerekend wanneer deze daarover geen daadwerkelijke, feitelijke en reële zeggenschap heeft. Formele beschikkingsmacht, zoals de enkele hoedanigheid van eigenaar of bestuurder, volstaat volgens de A-G niet. Evenmin kan een gebrek aan daadwerkelijke beschikkingsmacht worden gecompenseerd door een sterke aanvaarding van de verboden gedraging.
Voor de fiscale boetepraktijk kan dit betekenis hebben bij de toerekening van gedragingen van adviseurs, (voormalig) bestuurders of werknemers aan de rechtspersoon. Het door de A-G voorgestelde kader biedt een aanknopingspunt om de grenzen van het daderschap scherper te trekken. Een vergrijpboete opgelegd aan een rechtspersoon kan, de A-G volgend, niet in stand blijven wanneer de inspecteur het daderschap uitsluitend baseert op een formele positie, zonder vast te stellen dat sprake was van daadwerkelijke zeggenschap.
A-G Kokott kritisch over oordeel Gerecht inzake btw-aftrek in heroverwegingsprocedure
A-G Kokott heeft een conclusie genomen over het tijdstip waarop voorbelasting kan worden afgetrokken. Aanleiding is een Poolse zaak waarin een vennootschap de inkoopfacturen pas ontving in een later btw-tijdvak dan waarin de goederen waren geleverd, maar wel vóór het indienen van de aangifte over dat eerdere tijdvak. De vraag was of de voorbelasting dan al in dat eerdere tijdvak in aftrek kan worden gebracht. Het Gerecht oordeelde dat aftrek in het eerdere tijdvak mogelijk was.
Kokott concludeert dat het oordeel van het Gerecht de eenheid en consistentie van het Unierecht in gevaar brengt. Volgens haar ontstaat het recht op aftrek weliswaar zodra de btw verschuldigd wordt, maar kan dat recht pas worden uitgeoefend wanneer zowel de prestatie is verricht als de belastingplichtige beschikt over een geldige factuur. Daarmee sluit zij aan bij de bestaande lijn in de rechtspraak van het Hof.
De zaak is ook procedureel interessant. Sinds 1 oktober 2024 worden bepaalde prejudiciële vragen in btw-zaken behandeld door het Gerecht van de Europese Unie. In deze zaak oordeelde het Gerecht dat aftrek mogelijk was in het eerdere tijdvak. Daarmee week het volgens de heroverwegingskamer mogelijk af van de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie, waarna de uitzonderlijke heroverwegingsprocedure in gang werd gezet. Via deze procedure kan het Hof een prejudiciële beslissing van het Gerecht toetsen wanneer een ernstig risico bestaat voor de eenheid of samenhang van het Unierecht.
Opvallend is dat dit de tweede btw-zaak is die aan het Hof is voorgelegd via dit nieuwe mechanisme, wat onderstreept dat de procedure in de praktijk daadwerkelijk betekenis heeft.
A-G Campos Sánchez-Bordona over de gevolgen van een te late kennisgeving aan het EOM
Het Europees Openbaar Ministerie (EOM) moet door nationale instanties zonder onnodige vertraging in kennis worden gesteld van strafbare feiten waarvoor het mogelijk bevoegd is. Het EOM kan vervolgens zelf een onderzoek starten of een lopend nationaal onderzoek naar zich toe trekken (evoceren).
In zijn conclusie van 17 september 2026 in de zaak Tersten gaat A-G Campos Sánchez-Bordona in op de gevolgen van het niet tijdig in kennis stellen van het EOM. De zaak betreft een Belgisch onderzoek naar vermeende douaneovertredingen bij de invoer van goederen uit China. Hoewel het onderzoek nog liep toen het EOM op 1 juni 2021 operationeel werd, is het EOM niet geïnformeerd.
Centraal staat de vraag of nationale autoriteiten bevoegd blijven tot vervolging wanneer zij het EOM niet tijdig in kennis hebben gesteld. Volgens de A-G is dat het geval. De enkele schending van de meldplicht leidt niet tot verlies van bevoegdheid. Nationale autoriteiten mogen het onderzoek voortzetten zolang het EOM geen gebruik heeft gemaakt van zijn evocatierecht.
Dat betekent volgens de A-G echter niet dat de meldplicht vrijblijvend is. Wanneer het EOM niet eerder is geïnformeerd, moet dit alsnog gebeuren tijdens de gerechtelijke procedure, zodat het EOM alsnog kan beoordelen of het de zaak naar zich toe trekt. Daarbij benadrukt de A-G dat een eventuele overname geen afbreuk mag doen aan de doeltreffendheid van de procedure of aan de verdedigingsrechten van de verdachte.
De vraag is wat ons betreft wel hoe dat wordt gewaarborgd. Het is nu aan het Hof van Justitie om te bepalen hoe de meldplicht en het evocatierecht zich precies tot elkaar verhouden. Wij wachten met nieuwsgierigheid het oordeel van het Europese Hof van Justitie af.
Geeft het EHRM toch al een inkijkje in gedachten over reservistenpraktijk Hoge Raad?
Bij de Hoge Raad nemen meer raadsheren aan de beraadslaging deel dan de raadsheren die de beslissing nemen. Dit worden de reservisten genoemd. Deze werkwijze heeft ten doel de rechtseenheid te bewaken en consistentie in de rechtspraak te waarborgen.
Mevrouw Kuijt heeft over deze werkwijze geklaagd bij het EHRM. Haar klacht komt erop neer dat artikel 6 lid 1 EVRM wordt geschonden doordat de Hoge Raad geen onafhankelijk en onpartijdig gerecht is dat bij wet is ingesteld, omdat reservisten aan de beraadslaging hebben deelgenomen.
Nadat de zaak was doorverwezen naar de Grote Kamer van het EHRM werd naar het arrest van het EHRM uitgekeken, omdat een inhoudelijk oordeel werd verwacht. Daarover schreven wij in ons cassatienieuws van januari 2026. Het EHRM verklaart het verzoek deels niet-ontvankelijk omdat de nationale rechtsgang niet is benut. Het EHRM overweegt dat de zorgen die aan de klacht ten grondslag liggen naar hun aard ernstig zijn en daarom een zorgvuldige beoordeling door de Hoge Raad verdienen. Het is van belang dat een klacht eerst wordt onderzocht door de nationale rechter. Het EHRM oordeelt dat de klacht niet-ontvankelijk is voor de onderdelen van de klacht die door de Hoge Raad niet in de wrakingsprocedure konden worden behandeld. Dat ziet op de klacht dat de cassatieprocedure niet plaatsvond voor een rechterlijke instantie die onafhankelijk was en bij wet was ingesteld.
Het EHRM gaat ook in op de klacht over de onpartijdigheid. In de wrakingsprocedure is door de Hoge Raad geoordeeld dat de samenstelling van de Hoge Raad die op haar cassatieberoep besliste geen onpartijdig gerecht vormde. Daartoe was aangevoerd dat sprake was van een structureel gebrek aan onpartijdigheid dat inherent was aan het systeem van de reservisten. De wrakingskamer van de Hoge Raad oordeelde dat de bijdrage van de reservisten aan de beraadslagingen, die beperkt bleef tot het bevorderen van een uniforme uitleg en toepassing van het recht, geen aanwijzing vormde voor enige vooringenomenheid van de leden van de kamer of van de reservisten. De wrakingskamer oordeelde dat de vrees van verzoekster op dit punt niet objectief gerechtvaardigd was.
Interessant is dat het EHRM de klacht tegen dit oordeel niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze kennelijk ongegrond is. De wrakingskamer oordeelde dat de vrees van verzoekster voor partijdigheid niet objectief gerechtvaardigd was. Het EHRM zag geen aanleiding daar anders over te oordelen. Aan dit oordeel legt het EHRM het in par. 113 beschreven doel van de reservistenpraktijk ten grondslag inhoudende dat de rechtvaardiging voor het reservistenstelsel gelegen is in het waarborgen van het publieke vertrouwen in de rechterlijke macht en de naleving van de rechtsstaat door middel van consistente en voorspelbare rechtspraak.
Hoe het afloopt voor de reservistenpraktijk zal duidelijk worden nadat de Hoge Raad zich daarover in een procedure heeft uitgesproken en wederom geklaagd wordt bij het EHRM. We zien in deze beslissing in ieder geval dat het EHRM de doestellingen van de reservistenpraktijk erkent.