Een vragenbrief of informatiebeschikking van de inspecteur roept bij belastingplichtigen vaak de vraag op of zij de gevraagde informatie moeten verstrekken. Als uitgangspunt geldt dat een belastingplichtige een informatieplicht heeft en gevraagde informatie – mits fiscaal relevant – inderdaad moet verstrekken. Maar wat als de gevraagde informatieplicht onder het verschoningsrecht in de zin van artikel 53 AWR valt. Moet die informatie dan toch worden verstrekt? En wanneer is het verschoningsrecht van toepassing? In de praktijk zien wij dat dit recht nogal eens door de Belastingdienst met voeten wordt getreden. Zo ook in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 21 mei jl. In deze Hertoghs Beschouwt nemen wij deze uitspraak en het verschoningsrecht nader onder de loep.
Casus
De heer X raakte vlakbij Schiphol gewond bij een vliegtuigongeluk met een Boeing van Turkish Airlines. Met behulp van een letselschadeadvocaat heeft hij in verband daarmee zowel van Boeing als van Turkish Airlines een fikse schadevergoeding ontvangen. Die schadevergoedingen heeft hij niet in zijn aangiften IB/PVV vermeld. Naar aanleiding van een Melding Ongebruikelijke Transactie is de FIOD een onderzoek naar de heer X gestart en samen met de Inspecteur ook bij de heer X thuis geweest. Tijdens het huisbezoek heeft de Inspecteur een ordner met daarin correspondentie tussen de heer X en het letselschade-advocatenkantoor ingezien en meegenomen. Op de buitenkant van de ordner stond: “25 februari vliegtuigcrash en het ziekenhuis advocaat informatie”. Vervolgens heeft de Inspecteur op grond van artikel 47 AWR vragen gesteld aan de heer X. Deze weigerde de vragen te beantwoorden. Hij meende daartoe niet verplicht te zijn omdat de ordner onrechtmatig was verkregen, de documentatie daarin onder het verschoningsrecht van zijn toenmalige advocaat viel, en hij ten onrechte niet was gewezen op zijn zwijgrecht. Daarop heeft de Inspecteur twee informatiebeschikkingen genomen en stonden de bezwaren van de heer X ter discussie in de procedure tegen die informatiebeschikkingen.
Verschoningsrecht en informatieplicht
De tweede informatiebeschikking van de Inspecteur bevat vragen naar aanleiding van de correspondentie uit de order. Volgens de Staatssecretaris van Financiën is dat toelaatbaar omdat een deel van de informatie niet langer onder het verschoningsrecht zou vallen doordat die informatie in het kader van een civiele procedure is verstrekt aan Boeing, oftewel een derde. Bovendien meent de Staatssecretaris dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt tot documenten die geen juridische bevindingen, kwalificaties of conclusies bevatten.
Wat ons betreft levert die werkwijze van de Inspecteur een grove schending op van het verschoningsrecht. Alleen op basis van het opschrift van de ordner, “25 februari vliegtuigcrash en het ziekenhuis advocaat informatie”, was al duidelijk dat de informatie daarin in beginsel onder het verschoningsrecht valt. Dergelijke informatie kan dan niet zomaar worden gebruikt in het onderzoek naar de heer X. Zo er al twijfel bestaat over de onterechte? toepassing van het verschoningsrecht, dan had dat eerst duidelijk moeten komen vast te staan alvorens de Inspecteur de informatie verder in zijn onderzoek zou gebruiken.
Overigens achten wij de stellingen van de Staatssecretaris apert onjuist. De Hoge Raad heeft in recente jurisprudentie bevestigd dat het aan de advocaat (althans degene die een vertrouwensberoep in de zin van artikel 53 AWR uitoefent) is om te bepalen of het verschoningsrecht van toepassing is en niet aan de Staatssecretaris. Indien de advocaat zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim dan moet de rechter dat standpunt eerbiedigen, tenzij redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van de advocaat onjuist is.[1] Bovendien wordt ook geen onderscheid gemaakt naar de mate van vertrouwelijkheid of de aard van de gegevens.[2] Het is om die reden dan ook niet van belang of de stukken wel of geen juridische bevindingen, kwalificaties of conclusies bevatten. Beslissend is of het gaat om informatie die aan de advocaat, in die hoedanigheid, is toevertrouwd.[3]
‘De grondslag van het Nederlandse verschoningsrecht is het algemene rechtsbeginsel dat het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot vertrouwenspersonen moet kunnen wenden.’[4] Dat geldt ook in fiscale aangelegenheden. Gelukkig zien wij dat de Hoge Raad een duidelijk en goed beeld heeft van de werking van het verschoningsrecht en het belang van de rechtsbescherming vooropstelt. De door de Inspecteur voorgestane beperkingen worden door de Hoge Raad dan ook terecht niet toegestaan.
Een belastingplichtige kan derhalve niet zelf bepalen of het (afgeleide) verschoningsrecht van toepassing is en of hij/zij op basis daarvan kan weigeren de informatie te verstrekken. Daartoe zal steeds overleg moeten plaatsvinden met de betreffende advocaat/vertrouwenspersoon.
Wetsvoorstel inperking verschoningsrecht
In de praktijk zien wij overigens met regelmaat dat de Belastingdienst, net als in deze zaak, het verschoningsrecht te beperkt en bovendien onjuist uitlegt. Als gevolg van die onjuiste en beperkte interpretatie heeft het Ministerie van Financiën het idee dat het verschoningsrecht in fiscale zaken wettelijk moet worden ingeperkt. Daartoe is het wetsvoorstel aanpassing fiscaal verschoningsrecht opgesteld. Het moge duidelijk zijn dat wij het met de daarin voorgestelde aanpassing niet eens zijn en wij hopen dan ook dat de kritieken die daarop zijn geuit het ministerie ervan zullen overtuigen de aanpassingen achterwege te laten.
[1] o.a. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 r.o. 3.5; HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:277, r.o 2.7.1; HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.2.4.
[2] HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 r.o. 3.4.
[3] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, r.o. 3.2.4.
[4] HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 r.o. 3.1.